La Ley N°21.561, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de abril de 2023, modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral. A partir de la entrada en vigor del artículo 33 del Código del Trabajo el día 26.04.2024, los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo deberán ajustar sus características y procesos a las condiciones que fije la Dirección del Trabajo.
Contexto y Solicitud de Pronunciamiento
Se solicitó a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento sobre la extensión de los efectos del nuevo inciso 2° del artículo 22 del Código del Trabajo, introducido por la Ley N°21.561, en particular, respecto de trabajadores que se desempeñan bajo la modalidad de teletrabajo, con autogestión y sin utilizar un sistema de registro y control de asistencia. Al respecto, la Dirección del Trabajo indica que la consulta efectuada requiere el análisis no sólo de los efectos del nuevo inciso 2° del artículo 22 del Código del Trabajo, sino también del texto del nuevo artículo 33 del mismo cuerpo legal, referidos a las causales de exclusión de limitación de jornada laboral y los medios de control horario de los trabajadores, respectivamente, materias estrechamente relacionadas.
Obligaciones del Empleador: Control de Asistencia y Horas de Trabajo
El artículo 33 del Código del Trabajo preceptúa que el empleador tiene el deber de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias. Estará obligado a llevar un libro de asistencia del personal, un reloj control con tarjetas de registro o un sistema electrónico de registro. A su vez, tal como indica el Dictamen N°81/02 de 01.02.2024, la regla general en la relación laboral es que las partes establezcan contractualmente un lapso determinado durante el cual los dependientes se obligan a prestar sus servicios personales, por lo que es del todo coherente que el legislador, al modificar el artículo 33, haya mantenido vigente la obligación de los empleadores de llevar un sistema de registro y control de asistencia y las horas de trabajo.
Agrega el Director del Trabajo que, no puede sino estimarse que el adecuado control del cumplimiento de la jornada de trabajo conduce, inexorablemente, a relaciones laborales más simétricas y transparentes, toda vez que en este escenario el dependiente siempre sabrá qué lapso debe dedicar a sus labores para devengar su remuneración y, a su vez, el empleador, tendrá certeza de pagar esta última por el cumplimiento íntegro de la jornada pactada en el contrato individual. Dicho de otro modo, la utilización de sistemas de registro y control de asistencia y horas de trabajo, se erige como un elemento esencial en la búsqueda de la disminución de la informalidad laboral, caracterizada por la precariedad y falta de certeza en el ejercicio de los legítimos derechos de los trabajadores.
Sistemas Electrónicos de Registro y Control
El inciso segundo del citado artículo 33 agrega que una resolución del Director del Trabajo, que se publicará en el Diario Oficial, establecerá y regulará las condiciones y requisitos que deberán cumplir los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo correspondientes al servicio prestado, el que será uniforme para una misma actividad. Las autorizaciones otorgadas relativas a sistemas especiales de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo se mantendrán vigentes mientras cumplan los requisitos fijados por el Director del Trabajo en la resolución a la que se refiere este artículo del Código del Trabajo.
Respecto de la compatibilidad con otros sistemas de control de asistencia, el Director del Trabajo señala que cada empleador debe llevar un solo tipo de sistema de registro y control de asistencia, es decir, un mecanismo único para todos los dependientes, el cual puede ser digital o en soporte de papel. La sola circunstancia de prestar servicios fuera del local, establecimiento o faena de la empresa, inclusive en otra región del país, no constituye un obstáculo para controlar la asistencia y horas de trabajo de un dependiente y, en general, para ejercer una fiscalización superior inmediata a través de medios electrónicos.
Sobre este aspecto, la Dirección del Trabajo ha ido paulatinamente modificando la normativa administrativa respecto de los sistemas de registro y control de asistencia electrónicos, los cuales hoy, por ejemplo, exigen que los trabajadores siempre cuenten con un comprobante de cada actividad y acceso en línea a la información, elementos que buscan materializar el ejercicio de sus derechos asociados al cumplimiento de la jornada, pago de horas extraordinarias, etc.
Análisis del Artículo 22 Inciso 2: Exclusión de Limitación de Jornada
Luego se refiere al inciso 2° del artículo 22, actualmente vigente y previo a las modificaciones incorporadas por la Ley N°21.561, que contempla las siguientes causales de exclusión de limitación de jornada de trabajo:
- a) Los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;
- b) Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata;
- c) Los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su domicilio o en un lugar libremente elegido por ellos;
- d) Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
Respecto de la causal de la letra a) infiere que, atendida la data de la disposición, el legislador estimó que la prestación de servicios a diferentes empleadores dificultaría el cálculo de la jornada de cada uno, pues cada fiscalización tendría información incompleta o parcial. A su vez, de la simple lectura de las excepciones citadas, el Director del Trabajo aprecia que las hipótesis contempladas en las letras c) y d), responden a un criterio meramente geográfico, el cual ampara o justifica la imposibilidad de ejercer un control sobre la asistencia o permanencia de los trabajadores exclusivamente por la ubicación del lugar en el cual deben prestar sus servicios personales.
A continuación, indica que dicho criterio, totalmente comprensible si se considera la antigüedad de la disposición, hoy carece de asidero jurídico como fuente material pues, en la actualidad existen medios tecnológicos adecuados para controlar la asistencia y permanencia en casi todas las actividades laborales. Agrega que, el actual nivel de desarrollo y masificación de los medios tecnológicos resulta contradictorio con una eventual tendencia injustificada de calificar, a priori, a un trabajador como exento de limitación de jornada por el solo hecho de prestar servicios en un lugar físico diferente al de su jefe o superior inmediato.
Las causales de exclusión de limitación de jornada, atendida su naturaleza excepcional, deben ser interpretadas restrictivamente y de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad. En este aspecto, es necesario referirse al nuevo inciso 2° del artículo 22 introducido por la Ley N°21.561, que indica que “quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas. En caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes”.
De la lectura del precepto, el Director del Trabajo advierte que:
Causales de Exclusión de Limitación de Jornada Laboral
En esta materia, el legislador ha restringido la presunción de falta de control o fiscalización, por una parte, para aquellos dependientes que usualmente desempeñan cargos de confianza o alta responsabilidad y que, por lo mismo, normalmente representan al empleador y, por la otra, a todos aquellos trabajadores que presten servicios personales sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.
Representación del Empleador
Luego, añade que el inciso 1° del artículo 4° del Código del Trabajo, prescribe que se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.
Servicios que Excluyen la Fiscalización del Empleador
¿Qué servicios o funciones, por su naturaleza, excluirían per se la posibilidad de que el empleador ejerza algún tipo de fiscalización, control o vigilancia respecto de los trabajadores?: Sobre el punto, el Ordinario precisa que la determinación de este supuesto se trata de una cuestión eminentemente casuística, de modo que se deberá sustentarse con información verificable la existencia de la citada imposibilidad, no bastando, evidentemente, una simple declaración o solicitud al respecto, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad.
Cuando se requiera la opinión de las y los Inspectores del Trabajo, respecto de la aplicación de alguna de las situaciones descritas en el inciso 2° del artículo 22 del Código del ramo, la o las partes que soliciten dicha intervención deberán respaldar sus aseveraciones con antecedentes que den fe de sus argumentos, no bastando las meras solicitudes, declaraciones o acuerdos estampados documentalmente, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad.
Sobre este aspecto, atendido el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causales de exclusión de limitación de jornada laboral, precisamente por su condición de excepciones, frente a la Dirección no bastará con invocar la denominación convencional que un contrato haga de las funciones de un dependiente, sino que la calidad de gerente, administrador o apoderado con facultades de administración y/o dirección, según lo dispuesto en el citado artículo 4 del Código del ramo, deberá responder al principio de primacía de la realidad, vale decir que, en caso de discrepancia, los Inspectores del Trabajo deberán resolver de acuerdo con los hechos más allá de lo que señalen los documentos.
La Ley de 40 Horas y el Artículo 22
Además de la reducción de la jornada laboral, cuya implementación gradual comienza este 26 de abril, la Ley de 40 Horas también contempla otras innovaciones. La nueva ley modifica también el artículo 22 inciso segundo del Código del Trabajo, que exceptúa de jornada de trabajo definida. En caso de existir diferencias en torno al tema, a petición de cualquiera de las partes el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones señaladas.
Cabe recordar que la Ley de 40 Horas contempla una disminución gradual de las horas de trabajo. Así, desde el 26 de abril de 2024 la jornada laboral se reducirá, de forma obligatoria, desde 45 a 44 horas semanales. El camino hacia las 40 horas continuará en 2026, cuando en la misma fecha y mes la jornada bajará a 42 horas y, luego, en 2028, a 40 horas.
Con todo, la Ley de 40 Horas establece que las empresas pueden reducir la jornada a 40 horas desde ya, de forma voluntaria y anticipada, sin esperar la gradualidad.
Preguntas Frecuentes Sobre la Implementación del Artículo 22 y la Ley de 40 Horas
Consultadas las empresas acerca de sus principales inquietudes respecto de la aplicación en la práctica de esta norma, la gran mayoría señaló que éstas se relacionaban con la aplicación del nuevo artículo 22 inciso 2°, es decir, con la exclusión de limitación de jornada de trabajo.
Trabajar por objetivos no es causal de exclusión de limitación de jornada de trabajo. Solo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata se encuentran excluidos de la limitación de jornada ordinaria de trabajo.
La Dirección del Trabajo al respecto ha señalado que se entiende que nos encontramos frente a ello cuando concurran, copulativamente, los siguientes requisitos:
- a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados.
- b) Que la supervisión o control sea ejercida por; i) personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento o; ii) medios automatizados sin intervención humana.
- c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. Proximidad que ya no debe agotarse sólo en cercanía física o espacial, sino que ampliarse a todas las posibilidades de supervisión y control que permiten el desarrollo tecnológico.
Entonces, la implementación y/o ejecución de cualquier medida de control o supervigilancia realizada directa o indirectamente, sea por medios físicos, electrónicos o mecánicos, dirigida a verificar o determinar el cumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales del trabajador, determina que la prestación de sus servicios sea en jornada ordinaria.
Respecto de los cuidadores, esta ley establece una “banda horaria” para trabajadores, madres y padres de niños de hasta 12 años, y las personas que tengan el cuidado personal de éstos. El beneficio consiste en que tendrán una banda de dos horas, dentro de las que podrán anticipar o retrasar -hasta en 1 hora- el inicio de la jornada.
Atendido que las modificaciones al artículo 22 son un mandato legal, en principio, no queda al arbitrio de las partes más que la determinación de la distribución de la jornada ordinaria. En caso de que el trabajador se niegue a firmar el anexo en el que ésta se establezca, se podría requerir la firma por intermedio de la Dirección del Trabajo.
El nuevo artículo 27 establece cuales son los casos en los que el empleador se puede negar a otorgar este beneficio, a saber: cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar la jornada de trabajo, o por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, como en el caso de funciones o labores de atención de público, o que sean necesarias para la realización de los servicios de otros trabajadores, o de atención de servicios de urgencia, trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato de trabajo o en el reglamento interno.
El registro de asistencia es obligatorio para los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria de trabajo y, en principio, hacerlo representa un beneficio para éstos ya que, de no registrar, no tendrían derecho al pago eventual de horas extras. Existen diversos sistemas de registro de asistencia, se recomienda analizar el más adecuado para cada tipo de empresa.
La jornada debe reducirse, hasta 40 horas, gradualmente. El Dictamen N° 84/4 establecido en febrero de este año introduce modificaciones a la Ley N° 21.561. Estas modificaciones señalan la exclusión de la limitación de la jornada laboral según el Artículo 22 del Código del Trabajo, y en consecuencia, quiénes pueden quedar afectos a dicha normativa y quiénes no.
Es importante definir qué se entiende por trabajadores que desempeñan roles de gerencia, administración, o apoderados con facultades de administración. Además, algunas funciones excluyen la posibilidad de fiscalización del empleador por su naturaleza.
Actualmente la Ley comienza a regir el próximo 26 de abril en donde deberá reducirse una hora laboral, quedando entonces la jornada en 44 horas semanales. Para el año 2028 la jornada de trabajo debe quedar reducida a 40 horas semanales, sin embargo la distribución está establecida de forma paulatina para evitar impactos negativos en las empresas y pymes.
En ese sentido, señala que el registro de control de asistencia y horarios puede ser realizado mediante sistemas electrónicos conforme al Dictamen N°2927/58 del 28.12.2021. En ese sentido, no obsta al control horario el hecho de prestar servicios fuera del local o establecimiento, tal como fue señalado en el Ord.
La Dirección del Trabajo analiza la antigua redacción del artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo y explica que la eliminación de supuestos de procedencia de la exclusión de jornada por la ley N°21.561, relacionados con la ubicación geográfica de la prestación de servicios y su lejanía del empleador[1], carece de sustento jurídico en la actualidad puesto que en la actualidad existen los medios para verificar el cumplimiento de jornada de trabajo.
En ese sentido, se concluye que el control de asistencia y horarios no corresponde a la única manera de acreditar la existencia de una jornada laboral, sino que se puede recurrir a alguno de los ejemplos señalados.
2.3. En caso de iniciar el procedimiento de resolución de controversias para determinar si una labor es de aquellas excluidas de la jornada de trabajo, no se podrá invocar la denominación convencional que un contrato realice de las funciones de un dependiente, sino que el Inspector respectivo deberá responder al principio de primacía de la realidad para poder decidir.
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