El presente análisis se centra en el artículo 162, inciso 4 del Código del Trabajo de Chile, así como en la jurisprudencia relacionada con la sanción de nulidad del despido.
Obligaciones del Empleador al Momento del Despido
El artículo 162 del Código del Trabajo establece las obligaciones del empleador al momento de poner término a la relación laboral. Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los artículos 159 N°4, N°5 y N°6, 160 o 161, todos del Código del Trabajo, al momento de efectuarse debe verificarse el cumplimiento de las dos obligaciones específicas que establece el precepto, a saber:
- Pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, ya sea el contrato de trabajo sea indefinido, a plazo fijo, o por obra o servicio.
- Informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales hasta el último día el mes anterior al despido.
Específicamente, el inciso 4 de este artículo señala:
“Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.”
Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo.
La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo.
Sanción de Nulidad del Despido
En respuesta a esta situación se dictó Ley N° 19.631, conocida como “Ley Bustos”, la que modificó el artículo 162 del Código del Trabajo, agregando un nuevo inciso, en los siguientes términos:
Así, si el despido se funda en alguna de las causales previstas en los artículos 159 N°4, N°5 y N°6, 160 o 161, todos del Código del Trabajo, al momento de efectuarse debe verificarse el cumplimiento de las dos obligaciones específicas que establece el precepto, a saber:
Si el empleador no hubiere efectuado el íntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Así, si el despido se funda en alguna de las causales previstas en los artículos 159 N°4, N°5 y N°6, 160 o 161, todos del Código del Trabajo, al momento de efectuarse debe verificarse el cumplimiento de las dos obligaciones específicas que establece el precepto, a saber:
Si ello no ocurre, la norma agregó una sanción en cuya virtud, “se mantiene vigente para efectos remuneratorios en las condiciones que se consignan en el nuevo inciso 7° del aludido artículo 162”. Por ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa y judicial han denominado a esta sanción como “nulidad del despido”, aunque ella no tiene por objeto retrotraer a las partes al estado anterior al despido, esto es, no pretende la reincorporación del trabajador a sus funciones.
El contenido del artículo 162 del Código del Trabajo tiene por objetivo principal incentivar el íntegro de las cotizaciones previsionales, imponiendo al empleador la severa sanción de mantener el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, en el evento que proceda al despido de un trabajador sin estar al día en el pago de dichas cotizaciones.
En el caso de no estar bien pagadas las cotizaciones al momento del despido, se produce una ficción legal de acuerdo a la cual su despido fue "nulo", solo en cuanto a que de llegar su juicio a sentencia y ser condenado el ex empleador con la Nulidad del Despido, este deberá pagar sus remuneraciones desde el día que fue despedido ilegalmente hasta el día que pague todas las cotizaciones, o la diferencia en ellas.
Interpretaciones Jurisprudenciales y Controversias
No existe un criterio unificado sobre la materia, conviviendo dos posturas, cuya diferencia se funda en la naturaleza declarativa o constitutiva que se le otorga a la sentencia que reconoce una relación laboral informal. Al efecto, cabe recordar que las sentencias declarativas “tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho”, y las constitutivas son “aquellas sentencias que crean un estado jurídico nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, ya sea modificándolo, ya sea sustituyéndolo por otro”.
De esta forma, mientras la retroactividad de las primeras pareciera ser total, las segundas sólo producen efectos hacia el futuro al producir un estado jurídico que antes no existía.
En ese orden de ideas, la postura que estima que la sentencia que reconoce una relación laboral informal es de carácter declarativo, sostiene que es aplicable la sanción de “nulidad del despido”. Para arribar a dicha conclusión señalan que la resolución se limita a reconocer una relación preexistente y, en consecuencia, las obligaciones laborales se encontraban vigentes desde que comenzaron a pagarse las remuneraciones por el empleador. Añade que es la ley la que determina la naturaleza imponible de los haberes y que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil, ésta se presume conocida por todos, de modo que las remuneraciones revistieron dicho carácter desde el inicio, con independencia de la escrituración del contrato de trabajo respectivo y que, en consecuencia, el empleador debió cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 162, so pena de la aplicación de la sanción que el precepto señala.
Además, siendo las cotizaciones previsionales un derecho esencial del trabajador, resguardado por el principio protector de las remuneraciones, concluye que su no declaración y/o pago constituye un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato, sea contrato desde su génesis o que una sentencia declarativa así lo determine.
Por su parte, la jurisprudencia que atribuye naturaleza constitutiva a la sentencia que reconoce el vínculo laboral entre las partes litigantes -actualmente la tesis minoritaria-, plantea que es improcedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 162 inciso quinto del Estatuto Laboral. Conforme a esta interpretación, cuando la relación de trabajo se reconoce en la sentencia u opera la presunción legal del artículo 8 del Código del Trabajo, no es procedente aplicar la sanción de nulidad del despido, pues sólo en la sentencia dictada se constituyen los derechos del trabajador en calidad de tal, de manera que sus derechos se perfeccionan desde ese momento.
Circunscrita la hipótesis inicial a los trabajadores del sector privado, resulta menester analizar la variante del reconocimiento judicial de una relación laboral entre trabajadores a honorarios y el Estado, ya que la controversia sobre la procedencia de la sanción de nulidad responde a otros criterios.
En un principio la Corte Suprema, aplicando el principio de legalidad, negó que los trabajadores a honorarios tuviesen la calidad de dependientes sujetos al Código del Trabajo, estimando que su relación se regulaba por el propio contrato y, supletoriamente, por el Código Civil, en razón de lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto Administrativo y artículo 4 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales. En consecuencia, no existiendo relación laboral mal podría aplicarse la sanción de nulidad del despido.
Sin embargo, con la dictación de la sentencia en causa Rol N°11.584-2014, el criterio de la cuarta sala del máximo tribunal cambió, sosteniendo que el Código del Trabajo era aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado siempre que (i) no se encontraren sometidos por ley a un estatuto especial (ii) o estuviesen regidos por un estatuto que no regulara el aspecto o materia objeto del juicio, siempre que tal materia no resultara incompatible con su marco jurídico. Así, en las respectivas sentencias de reemplazo no sólo se declaraba el reconocimiento de la relación laboral, sino que también aplicaron la sanción de nulidad del despido, condenando al Estado a pagar las remuneraciones y demás prestaciones emanadas del contrato de trabajo por el período comprendido entre la fecha del despido y la de su convalidación.
No obstante, en la sentencia dictada en causa Rol N°36601-2017, la sala modificó nuevamente su interpretación, estableciendo una excepción en razón de ser el Estado la parte demandada. Así, sostiene que en los casos de los funcionarios públicos a honorarios respecto de los que se declara judicialmente la existencia de vínculo laboral, no procede aplicar la institución de nulidad del despido, por haber sido suscritos los respectivos contratos al amparo de un estatuto legal que les otorgaba una presunción de legalidad.
A lo anterior, añade que un pronunciamiento condenatorio agravaría de forma desigual a la Administración del Estado que no se encuentra en igual condición que una empresa privada para convalidar el despido.
De esta forma, si bien se han asentado las bases del reconocimiento judicial de la relación laboral de los trabajadores contratados a honorarios por el Estado, se exceptúa de dicha aplicación la sanción del artículo 162 inciso quinto del Código del Trabajo, en atención a la calidad de la parte que debe asumir las obligaciones que de ella provienen.
En virtud de lo expuesto, sin lugar a dudas la adopción de una de las interpretaciones expuestas genera efectos relevantes para las partes de la relación laboral, ya sea en uno o en otro sentido. Así, en la hipótesis del sector privado, de adoptarse el primer razonamiento, el empleador se expone a pagar no sólo las sumas equivalentes a las cotizaciones devengadas durante la relación laboral -con reajustes e intereses-, sino también las remuneraciones y demás prestaciones que emanan del contrato del trabajo desde la fecha del despido hasta la fecha de su convalidación.
Por ello, resulta especialmente sensible la mantención de dicha discordancia en el criterio de nuestros sentenciadores, considerando que la situación sanitaria y económica actual ha provocado la proliferación las relaciones informales de trabajo.
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