La ejecución del trabajo por medio de plataformas digitales nos ha enfrentado a una revisión de las bases del derecho laboral a nivel global, y tanto los Estados como los jueces alrededor del mundo han tenido que asumir el reto de la conceptualización jurídica de este tipo de trabajo.
Independientemente de la tradición jurídica de que se trate, tanto en regímenes de Derecho Continental como de Common Law, el problema jurídico central consiste en analizar si el servicio personal prestado por los domiciliarios y conductores a las plataformas, puede encajarse en una relación laboral o si, por el contrario, es una relación autónoma regulada por el derecho privado.
Esta no es una discusión menor, pues de su resultado depende la forma en que crezcan y se desarrollen los nuevos emprendimientos en plataformas, las tendencias que tengan las discusiones en torno al empleo y la dignidad de los trabajadores, así como las garantías asociadas a la relación subordinada de empleo.
Quizá el mayor reto que los jueces laborales han tenido que enfrentar en el análisis del trabajo en plataformas está relacionado con la presencia de formas menos heterodoxas de la ejecución del trabajo que además están permeadas por el uso de tecnología.
Históricamente, la ejecución de un trabajo subordinado sucedía dentro de las edificaciones del empleador, bajo control disciplinario directo y durante una jornada de trabajo determinada. Sin embargo, el trabajo en plataformas trastoca estas dinámicas tradicionales. Esta es parte de la dificultad a la que se enfrentan los jueces al estudiar el trabajo en plataformas.
En sus análisis, los jueces se han encontrado con funcionarios que no asisten nunca a la sede de la empresa, que no conocen a sus contratantes, y que no cumplen horarios y son aparentemente “libres” para decidir en qué días y franjas horarias prestan sus servicios.
Aunque aparentemente no exista control “directo” empleador-trabajador ni la imposición de sanciones disciplinarias, el razonamiento de muchos jueces en el mundo ha entendido que la subordinación personal ha venido a ser sustituida por una subordinación algorítmica, es decir, por la sujeción del trabajador al control algorítmico de su desempeño que se materializa a través de dispositivos de geolocalización, pero también de diseños elementales de sanciones y recompensas: a mayor disponibilidad del trabajador en la aplicación, mayor envío de pedidos, y viceversa, a menor tasa de aceptación de domicilios, menores ofertas de trabajo.
Esperamos presentar herramientas útiles para comprender cómo se ha interpretado judicialmente el trabajo en plataformas alrededor del mundo, así como el uso de categorías (tradicionales y novedosas) del derecho laboral relevantes en estos casos, junto con las consecuencias del uso de nuevas tecnologías en la comprensión de esta rama del derecho.
El artículo se divide en cinco partes. En la primera exponemos la metodología que utilizamos durante la revisión jurisprudencial. En la segunda ofrecemos una caracterización de las sentencias analizadas que incluye una línea de tiempo en la cual se organizan los pronunciamientos cronológicamente, así como la identificación del porcentaje de fallos a favor y en contra de las plataformas y qué porcentaje corresponde a domiciliarios y cuál a conductores. En la tercera parte presentamos los argumentos utilizados por los jueces para declarar la existencia de una relación laboral y en la cuarta analizamos los argumentos utilizados por los jueces en las sentencias que niegan la naturaleza laboral del vínculo contractual.
Metodología de Revisión Jurisprudencial
El Centro de Solidaridad Internacional de la AFL-CIO en Colombia compartió con el Semillero de Investigación Derecho y Trabajo de la Universidad de los Andes un listado de decisiones judiciales que se pronunciaban sobre el trabajo en plataformas elaborado por la “Red Internacional de Abogados Laborales de Trabajadores-ILAW Network”, del Solidarity Center.
El listado incluía 32 sentencias de jueces y tribunales internacionales. El equipo del semillero revisó cada uno de esos registros y excluyó 7 de ellos porque no se pronunciaban de fondo sobre la existencia o no de una relación laboral.
A su vez, el grupo de investigadores del semillero realizó una nueva revisión para complementar el listado previo. El grupo de investigadores sólo analizó decisiones en los siguientes idiomas: inglés, francés, portugués, español e italiano. Por esta vía se agregaron a la base de datos original 13 sentencias nuevas para un total de 38 sentencias.
Las hipótesis iniciales sobre esas sentencias fueron presentadas en dos informes preliminares producidos por el Semillero de Investigación Trabajo y Derecho que analizan de forma fragmentada los fallos que aceptan la existencia de una relación laboral y los que no.
Las decisiones judiciales incluidas en el listado final fueron leídas, sistematizadas y organizadas a través de fichas jurisprudenciales. La primera sentencia fue proferida en el año 2016 y la más reciente incluida en esta revisión, en febrero de 2022.
También es conveniente aclarar la terminología que utilizaremos en el resto de este artículo. Con “plataforma” nos referimos a las compañías que tienen por objeto social el suministro de servicios a través de medios digitales. Por “aplicaciones” nos referimos a los programas informáticos que son utilizados por las plataformas y que son utilizadas por dispositivos con acceso a internet para generar una conexión entre quienes solicitan un servicio y quienes lo prestan.
Aunque estos términos son distintos, en algunas ocasiones los usaremos indistintamente, para referirnos a la empresa y su propósito comercial.
Finalmente, es importante también aclarar que este no es un trabajo que utilice herramientas ni intervenga en los debates propios del derecho comparado. Aunque esa sería una perspectiva interesante y prometedora, implicaría un trabajo distinto, más robusto y extenso, del que asumimos en este artículo.
Por ejemplo, nuestra metodología no explora los conceptos de trabajador y/o contratista independiente y sus implicaciones jurídicas en cada uno de los ordenamientos jurídicos cuyas sentencias analizamos. En este sentido, existen retos asociados a las distintas figuras jurídicas en las distintas “familias jurídicas” en las que se usan distintos conceptos, incluso si en ocasiones se utilizan las mismas palabras, para nombrar el vínculo que une a repartidores/conductores con las plataformas.
Nuestro análisis se concentra en determinar si en los casos examinados por los jueces sobre el trabajo en plataformas se declara que existe o no una relación de subordinación. Así, agrupamos las sentencias que declaran que existe subordinación y una relación de control del contratante sobre el contratista como sentencias que declaran la existencia de una relación laboral.
Sin embargo, no nos ocupamos de identificar las implicaciones de lo declarado u ordenado en cada sentencia en términos.
Resultados de la Revisión Jurisprudencial
De las 55 sentencias revisadas, 42 sentencias, (76%), declararon la existencia de una relación laboral, mientras que 13 de los casos (23%) negaron su existencia.
Respecto de la actividad, es decir, si los demandantes eran domiciliarios o conductores, se identificó que los domiciliarios (32 casos) acuden al litigio más que los conductores (22 casos).
En aquellas sentencias que versan sobre la relación de los domiciliarios con la plataforma, la mayoría (25 de 33) encontraron la existencia de una relación laboral. Por el contrario, tratándose de sentencias sobre conductores, sólo en 5 de 22 casos se negó la existencia del vínculo laboral, argumentando que no existía subordinación.
Una posible hipótesis que explica una mayor tasa de éxito de los conductores respecto a los domiciliarios está relacionada con que para estos últimos ha sido más difícil probar la existencia de subordinación.
En lo referente a los demandantes en las decisiones revisadas, en su mayoría se trató de trabajadores (41 decisiones). Sin embargo, las entidades fiscalizadoras de los Sistemas de Seguridad Social (buscando recaudar las cotizaciones no pagadas), sindicatos, y el Ministerio Público, también acudieron a la jurisdicción.
Es llamativo que el año 2020 fue en el que más decisiones se profirieron. También es el año en que más aplicaciones y plataformas estuvieron involucradas en litigios, y en el cual existió el mayor aumento de fallos en el mundo.
Como se puede apreciar en la línea del tiempo desde el 2020, los conflictos entre las plataformas de reparto y sus “colaboradores” ha tenido lugar en nuevos espacios geográficos. Por ejemplo, nuevos países como Suiza, Países Bajos, Nueva Zelanda y Argentina se incorporaron a la lista de países en los que se revolvieron este tipo de controversias.
Argumentos Judiciales a Favor de la Relación Laboral
A la hora de establecer si una relación es laboral, la mayoría de jueces alrededor del mundo utilizan alguna formulación del principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas. En consecuencia, en la mayoría de los casos, para determinar si la relación contractual existente entre las partes es laboral, se evalúa la forma en la que materialmente se ejecutó el contrato y no el contenido del documento firmado, si existe.
Por ejemplo, en Argentina, en un caso contra Cabify, el juez señaló que “la presencia de un contrato de trabajo se ha de desprender, no tanto de lo que las partes digan, sino de lo que hagan (...)”. Por su parte, la Corte Suprema del Reino Unido señaló que “la naturaleza de [la] relación debe inferirse de la conducta de las partes”.
Como el análisis recae sobre la ejecución material del trabajo, en muchos casos los operadores judiciales se ven obligados a aproximarse al funcionamiento de las distintas aplicaciones. En esta tarea, los jueces que fallaron los casos objeto de estudio encontraron que, aunque hay algunas diferencias en el funcionamiento de cada plataforma, en todas ellas, la aplicación permite una conexión entre los usuarios de las aplicaciones y la plataforma.
Estos ‘mecanismos’ son en realidad los algoritmos de optimización de procesos diseñados por cada empresa, que capturan la información de los clientes y de los domiciliarios/conductores y buscan el mejor emparejamiento posible para darle mayor eficiencia al proceso del que se trate.
A simple vista, parecería que este algoritmo es un simple mecanismo que persigue optimizar los procesos que ofrece cada compañía y no la gestión de personal. Parecería también, superficialmente, que el algoritmo captura la información de los clientes así como la de conductores/domiciliarios para asignar aleatoriamente las ofertas de trabajo a quienes están en una ubicación geográfica cercana.
También parecería que los domiciliarios/conductores son totalmente libres para optar por los días y franjas horarias en las que desean trabajar, y que también deciden con autonomía si, pese a estar en las cercanías de una oferta de trabajo, quisieran rechazarla o tomarla.
Sin embargo, el esfuerzo probatorio de los demandantes en muchos de los casos analizados se ha concentrado en demostrar que los algoritmos hacen mucho más que simplemente emparejar la oferta y la demanda de bienes y servicios.
En cambio, en varios casos que declaran la naturaleza laboral de la relación, se ha probado que la geolocalización de los domiciliarios o conductores es utilizada para controlar el desempeño de los trabajadores, que las tasas de aceptación que imponen muchas aplicaciones funcionan eficazmente para negarles la posibilidad de rechazar pedidos, y que la utilización de la calificación de los usuarios como insumo de información para el ranking de los trabajadores funcionan como verdaderas herramientas de gestión y control del personal.
El resultado más habitual en los casos exitosos para los demandantes es la declaratoria de la existencia de la relación laboral. De ella se derivan una serie de garantías que suelen incluir, dependiendo de la jurisdicción, las siguientes: la cobertura ante el riesgo de desempleo, indemnizaciones por despidos sin justa causa, la aplicabilidad de la regulación antidiscriminación en el empleo, el pago de acreencias laborales o la afiliación retroactiva a sistemas de seguridad social.
Un resultado menos común se produjo en dos casos en San Francisco (EE.UU.). En ambas decisiones, los jueces consideraron que las plataformas demandadas estaban utilizando contratos civiles con el fin de encubrir verdaderas relaciones laborales. En opinión de los jueces, esta ficción permite que las compañías reduzcan sus costos de funcionamiento, lo que les permite obtener una ventaja comparativa sobre su competencia en el mercado a través de la evasión de los costos laborales.
La Subordinación como Elemento Clave
La mayor parte de las decisiones judiciales (76%) han declarado la existencia de una relación laboral tras encontrar que entre las plataformas y los domiciliarios/conductores existe una relación subordinada. La subordinación es el elemento diferenciador de las relaciones laborales con otro tipo de relaciones jurídicas y está presente en la dogmática del derecho laboral de muchos ordenamientos.
Al ser la subordinación el elemento determinante de dicha relación y debido a la libertad probatoria para demostrar su existencia, los operadores judiciales suelen tener en cuenta una gran cantidad de elementos probatorios para analizar la ejecución material de la relación entre los trabajadores y las plataformas.
Limitación de la Autonomía
En la mayor parte de las decisiones bajo estudio, la mayoría de conductores y domiciliarios demandantes lograron probar que durante la ejecución de su labor su libertad y autonomía eran limitadas en la práctica a través del funcionamiento de las plataformas. En estos fallos también se encontró que las compañías sustraen la decisión sobre elementos esenciales del contrato de la voluntad de los domiciliarios o conductores.
Por ejemplo, en varias decisiones los jueces descubrieron el uso de sistemas de geolocalización para realizar el seguimiento de la labor de los trabajadores. El control de los objetivos mediante GPS no es diferente a la supervisión, personal y presencial, de [una] clásica fábrica (…). En esa misma direc...
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