La mediación, como medio de solución de conflictos complementario y eventualmente alternativo al proceso civil, tiene su fuente en la libertad y en la autonomía de la voluntad de las partes. Por lo mismo, estas no están obligadas a someter sus asuntos a mediación y menos a llegar a un acuerdo en ese marco, como alternativa única de solución del conflicto.
Sin embargo, nada parece impedir la imposición *ex lege* de la mediación previa para asuntos comerciales y civiles de índole patrimonial, sea de manera directa, como requisito de procesabilidad de determinadas acciones, o por vía indirecta, al conferirle al juez la facultad de sugerir o imponer la mediación cuando lo estime conveniente. Tal imposición no afecta el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, sino que abre simplemente un cauce extrajudicial de solución del conflicto, que bien puede ser estimulado por el Estado mediante la fórmula obligatoria previa.
Así lo entiende, precisamente, el art. 3º de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (D.O. 2008, L 136), que define la mediación como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador.
La fórmula obligatoria de la mediación, entonces, ha sido vista como una manera de acortar la brecha entre esta última y la vía jurisdiccional, que, al menos en Chile, cuenta con todas las preferencias de los justiciables, a la hora de optar por un camino de solución de sus conflictos. Tal escenario obedece principalmente a la desconfianza o desincentivo que genera la poca información disponible entre las empresas y sus abogados y/o a la falta de capacitación de los grupos de interés (abogados, mediadores, empresarios, jueces).
El presente trabajo pretende mostrar algunas herramientas complementarias a la pura obligatoriedad, ideadas por aquellas regulaciones comparadas que han incorporado algunos blindajes normativos para incentivar la colaboración de las partes y para favorecer, precisamente, el éxito de la mediación en este ámbito de asuntos, comerciales y civil-patrimoniales.
Atendida la íntima relación que existe entre los conflictos sobre materias disponibles en derecho y la libertad que tienen las partes para optar -o no- por cauces alternativos de heterocomposición o autocomposición de los mismos, queda por determinar si la opción de imponer un procedimiento de mediación en estos casos, en forma previa o durante el juicio, afecta realmente los principios estructurales de libertad y dignidad de la persona humana, y la garantía de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción.
De especial interés resulta en este sentido la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional -TC-, de fecha 10 de julio de 2012. Allí, y conociendo de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada por un particular en el marco de un proceso judicial por supuesta negligencia médica todavía pendiente, el Tribunal Constitucional ha declarado -con voto disidente- la constitucionalidad del mecanismo de mediación obligatoria que establece la Ley Nº 19.966, sobre “Régimen de Garantías de Salud”, a la que ya nos hemos referido.
Debemos reconocer, ante todo, que la mediación obligatoria y los problemas dogmáticos que genera, tanto en el caso de la Ley Nº 19.966 como en aquellos contemplados en materia de familia, son siempre los mismos y han sido planteados no solo en nuestro medio, sino también en aquellos ordenamientos jurídicos comparados que la contemplan en términos más o menos similares.
La gran novedad que trae la sentencia citada radica en que el Tribunal Constitucional descarta en ella, expresamente y por primera vez, todo sesgo de inconstitucionalidad en la institución de la mediación obligatoria como tal, criterio que resulta perfectamente extrapolable al ámbito de los conflictos empresariales aun cuando éstos, a diferencia de los anteriores, se sitúen en un contexto de materias disponibles en derecho.
“Vigésimo sexto: (…) la mediación no impide el acceso a la justicia ni tampoco obstaculiza la reparación que se persigue. No impide el acceso a la justicia porque, como señala el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 19.966, durante el plazo que dure la mediación se suspenderá el término de prescripción, tanto de las acciones civiles como de las criminales a que hubiere lugar. Por la misma razón anterior, la exigencia de acudir en forma previa a la mediación, antes de deducir las acciones judiciales que procedan, no impide la reparación que se pretende, pues la mediación tiende precisamente a ello, por cierto, si existe debido fundamento. En consecuencia, y a diferencia de lo que sostiene el voto disidente de los ministros Sres. Vodanovic, Navarro y Aróstica, la posibilidad de forzar el procedimiento de mediación no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues deja abierta la vía judicial en todo caso.
Lo anterior no implica, entiéndase bien, que las partes no tengan adicionalmente el deber de colaborar de buena fe con la gestión de mediación. No basta, pues, que aquellas deban concurrir obligadamente al procedimiento de mediación -o al menos a una primera reunión informativa ante el mediador- si, a la vez, no se diseñan unos mecanismos concretos (a) que estimulen una conducta de real colaboración en la búsqueda de la solución al conflicto o, por contrapartida, (b) que desincentiven un actuar obstructivo o de pasividad preconcebida.
En el mismo sentido, en su sentencia de junio de 2017, dictada con ocasión de una consulta hecha por un tribunal italiano respecto de la interpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- señaló que el carácter voluntario de la mediación reside no en la libertad de las partes de recurrir o no a este procedimiento, sino en el hecho de que ellas “se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento”.
Según el TJUE, por ende, lo relevante no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino el hecho de que, como prevé la Directiva 2013/11/UE, se asegure el derecho a la tutela judicial, en su vertiente de acceso al tribunal natural establecido por la ley.
Por lo anterior, incluso en aquellos países en que se ha optado por el modelo de mediación voluntaria, como España, la doctrina entiende que no resulta contrario a la voluntariedad de la mediación el hecho de que, en determinados supuestos, sobre todo cuando existan intereses dignos de especial protección, el juez pueda obligar a las partes a asistir a una sesión informativa.
Cuando se acude a mediación -dice Ortuño-, por sugerencia o indicación judicial, la voluntariedad “comienza después de que el ciudadano asista a una sesión informativa en la que, por un profesional competente, se le expliquen las alternativas posibles y se le haga ver todos los efectos probables de la prosecución del litigio.
La mediación obligatoria de asuntos patrimoniales en Chile
Para generar información actualizada y representativa sobre la mediación de asuntos patrimoniales en Chile, durante el año 2016 se llevó a cabo un estudio práctico a nivel nacional, construido sobre la base de tres encuestas dirigidas simultáneamente a empresarios, abogados y jueces. Un primer grupo de preguntas y planteamientos se orientó a conocer, precisamente, la percepción de los tres grupos encuestados respecto del sistema de mediación de conflictos comerciales y civil-patrimoniales que debiese adoptarse a futuro por el legislador, con extremos que van desde la completa voluntariedad (como ocurre en la ley española de Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles, Nº 5/2012 de 6 de julio), hasta la total obligatoriedad (caso de la Ley de Mediación argentina, Nº 24.573 de 1998).
Los resultados, en lo que aquí concierne, fueron marcadamente proclives al sistema de mediación obligatoria y, dentro de él, a la modalidad previa conectada al proceso civil. Como muestran los datos que se mencionan a continuación, el referido modelo constituye la vía idónea para romper con un esquema ya endémico en nuestro ordenamiento jurídico, caracterizado por una notoria inercia regulatoria que se nutre de -y que retroalimenta a- un fenómeno de desinformación y desuso de la mediación de asuntos patrimoniales, por parte de los agentes del conflicto empresarial.
- El 54,5% de los abogados contestó que nunca han buscado la mediación.
- El 37,2% contestó que solo de vez en cuando.
En consecuencia, el 91,7% de los abogados se mostró reacio o derechamente contrario a la mediación, como mecanismo de solución del conflicto empresarial, pese a la opinión general favorable que antes manifestaron. Los elementos principales que explican esta dicotomía fueron descritos ya en otro trabajo e incardinan, principalmente, en un contexto mayor de total silencio y sequía normativa sobre esta materia, factor que se erige en un obstáculo de proporciones de cara al desarrollo de la mediación patrimonial en Chile.
- El 52% de los encuestados dijo que todos los conflictos de naturaleza comercial y civil-patrimonial deben someterse previamente a mediación.
- El 24% dijo ser muy partidario de que los Jueces de Letras y de las Cortes tengan la posibilidad de implementar sus propias unidades de mediación, sin perjuicio de la existencia de la derivación a mediadores externos; mientras que el 45% dijo estar de acuerdo con tal posibilidad.
A modo de síntesis, entonces, los datos recopilados muestran que la inexistencia de unas reglas y garantías básicas de procedimiento, la falta de definición respecto de la naturaleza jurídica del acuerdo de mediación y, en fin, la incertidumbre en cuanto a la ulterior ejecución y cumplimiento efectivo del señalado acuerdo, son aspectos que desincentivan la utilización de la mediación por los agentes del conflicto. Todos ellos valoran la mediación de asuntos patrimoniales; pero, a fin de cuentas, lo concreto es que ninguno está realmente consciente de su utilidad y eficacia, como vehículo que puede ahorrarle tiempo y dinero a las partes e incluso al Estado, al proporcionar una vía expedita de acceso a la justicia, al alcance de todos los justiciables y de bajo costo social.
Es importante recordar que incluso en aquellos países en que se ha optado por el modelo de mediación voluntaria, como España, la doctrina entiende que no resulta contrario a la voluntariedad de la mediación el hecho de que, en determinados supuestos, sobre todo cuando existan intereses dignos de especial protección, el juez pueda obligar a las partes a asistir a una sesión informativa.
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