Cuando una relación conyugal llega a su fin, los progenitores se enfrentan a la difícil tarea de resolver cómo se ejercerá la responsabilidad parental en adelante. Los acuerdos a adoptar, con respecto a los hijos, son múltiples: dónde van a vivir, con quién, durante cuánto tiempo, cuándo y dónde se van a relacionar con el otro progenitor, cómo se van a gestionar sus gastos y necesidades económicas, etc.
Es entonces cuando entran en escena ciertos términos jurídicos, que suelen generar múltiples controversias en los procesos de separación y divorcio. Uno de ellos es la guarda y custodia de los hijos, conocida en el ámbito anglosajón como custodia física (physical custody). La conceptualización de este término varía de un ordenamiento jurídico a otro, pero, en esencia, se entiende como “el cuidado personal, directo, diario y continuo que se entrega al hijo a través de la convivencia”. Consiste en vivir con los hijos, cuidarlos y asistirlos de forma directa, asumiendo la responsabilidad de su día a día: alimentación, higiene, cuidados personales, necesidades escolares, vigilancia, auxilio, etc.
No debe confundirse con la patria potestad, o custodia legal (en inglés, legal custody), que es un derecho parental mucho más amplio, no circunscrito a la esfera de la convivencia, y que comprende todas las decisiones que tienen que ver con el bienestar del hijo en áreas como educación, salud o desarrollo emocional, moral y religioso.
Modalidades de Custodia
La custodia física del menor puede adoptar varias modalidades: por una parte, puede ser ejercida por uno solo de los progenitores, dando lugar a una custodia exclusiva, unilateral o monoparental. En estos casos, el menor reside con uno solo de sus progenitores, quien es el encargado de otorgarle el cuidado directo e inmediato que la convivencia exige. Este tipo de custodia puede recaer en la madre -custodia materna- o en el padre -custodia paterna-.
Por otra parte, puede ser asumida por ambos progenitores, estableciendo un régimen de custodia compartida o conjunta. En base a ella, el derecho al cuidado físico y a la convivencia diaria con los hijos es ejercido de forma conjunta por ambos progenitores, en base a unos parámetros que ellos mismos establecen en el convenio regulador o que, ante una falta de acuerdo, determina el juez en la sentencia.
Conforme a este tipo de custodia, cada progenitor vive con el hijo durante períodos de tiempo alternos o sucesivos relativamente similares, a lo largo de los cuales se responsabiliza de su cuidado más directo y personal. Puede que sea el hijo el que vaya a vivir con cada progenitor durante el tiempo estipulado en la sentencia, o que los hijos permanezcan en el hogar familiar y sean los progenitores los que se vayan instalando en él cuando les corresponde el ejercicio de su derecho a la custodia física.
La jurisprudencia evidencia una arraigada tendencia a que sea la madre quien ostente la custodia de los hijos, sobre todo si estos son de corta edad. Sin embargo, durante las últimas décadas, el ordenamiento jurídico de diversos países está experimentando cambios en el tipo de custodia que debe prevalecer tras una ruptura conyugal. El régimen que se está consagrando poco a poco en el derecho internacional de occidente es el de la custodia compartida, fundamentado, entre otros, en los principios de Corresponsabilidad Parental e Interés Superior del Niño.
Teniendo en cuenta la proximidad social y cultural que España tiene con respecto al contexto latinoamericano, y tratándose de un país europeo pionero en esta materia, se propone el siguiente estudio monográfico, centrado en el cuidado compartido de los hijos tras la disolución del vínculo conyugal. El objetivo es profundizar, desde una perspectiva sociojurídica, en el panorama normativo, jurisprudencial y social que, con respecto al régimen de custodia, existe actualmente en este país.
Para ello, se expone la normativa vigente, indicando las reformas que el legislador ha ido introduciendo durante las últimas décadas. A continuación, se lleva a cabo un breve análisis sobre la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de las nuevas leyes nacionales y autonómicas que regulan la custodia compartida en España. Por último, se realiza un análisis longitudinal, a partir de los datos del Consejo General del Poder Judicial. Este análisis ilustra la evolución de las sentencias de custodia entre los años 2007 y 2017, así como los cambios observados en la sociedad española durante esta década.
Evolución Histórica de la Custodia Física
La custodia física de los hijos menores de edad es una figura legal que siempre ha estado en el derecho de familia. Dada su presencia continua en la sociedad, ha ido experimentando cambios en el devenir de la historia. Estos han sido lentos y complejos, con adaptaciones y continuidades de diversa naturaleza.
En este trabajo se parte de la hipótesis de que el régimen de custodia que prevalece en una determinada sociedad está ligado a los valores y las normas socioculturales que rigen en ese contexto, y a la conceptualización en torno a los roles paternos y maternos. La posición social que ocupan los hombres/padres, las mujeres/madres y los niños/hijos, así como la percepción social que se tiene sobre los roles de cada uno, son los elementos clave que determinan las pautas de conducta que, en materia de custodia, rigen en el derecho de familia tras una ruptura conyugal.
En base a esta hipótesis, se pueden identificar tres fases en la historia de las sociedades occidentales, cada una de ellas caracterizada por un régimen jurídico preferente de custodia de los menores. La primera de estas fases se extiende a lo largo de la sociedad preindustrial, hasta finales del siglo XVIII y principios del XIX. Se encuentra dominada por la custodia paterna de los hijos. En este contexto, el hombre ocupaba una posición privilegiada frente a la mujer. Era la cabeza visible de la familia, y todos los miembros le debían respeto y sumisión.
Como padre, su rol se centraba en la formación de sus hijos, sobre todo de los varones. Su papel se asemejaba al de un maestro o guía espiritual, quien debía procurar la enseñanza moral y cívica de sus descendientes para que se convirtieran en ciudadanos alfabetizados, creyentes y económicamente productivos. Así lo especificaba formalmente la doctrina eclesiástica, y también la legislación vigente en distintas zonas geográficas.
En el caso de que la ley contemplara alguna posibilidad, las mujeres lo evitaban. Sabían que, de recurrir a él y aunque la ley les amparara, las posibilidades reales de recibir la custodia de sus hijos eran limitadas. Preferían evitar el estigma social que suponía estar separada o divorciada, y las posibles represalias del marido. Ciertamente, este tenía derecho no solo a quedarse con los hijos, sino a disponer de ellos según sus intereses. Podía privar a la madre de cualquier tipo de comunicación o contacto, e incluso separarlos físicamente, enviando, por ejemplo, a los hijos a otra ciudad.
Tan solo cuando el padre fallecía o abandonaba de forma voluntaria el hogar familiar, la madre podía asumir legalmente la custodia de sus hijos. La presencia del padre o, en su defecto, de una figura masculina que asumiera los roles paternos era tan importante que, aún entonces, la custodia se podía asignar a otra persona, generalmente a un hombre de la familia. Esto sucedía cuando existían dudas acerca de la capacidad de la madre para cuidar de sus hijos. También cuando el padre había dejado en una situación económica delicada a la familia o, por el contrario, había dejado un patrimonio importante que gestionar.
Es interesante señalar que, en aquellos casos en los que había que decidir legalmente con respecto a la custodia de los hijos, los intereses de estos no se tenían en cuenta. Apenas se hablaba de ellos en los procesos legales y, cuando se hacía, normalmente era de forma circunstancial.
Con la llegada de la industrialización, el espacio laboral dejó de estar en la vivienda familiar, como era típico en el régimen anterior, para pasar a las fábricas e industrias situadas en las ciudades. El consumo y mantenimiento de la unidad familiar comenzaron a depender de las rentas salariales que se obtenían fuera del hogar. Esto hizo que sus miembros, además de trasladarse a las zonas urbanas, se vieran en la obligación de asumir otros roles familiares más acordes con las necesidades imperantes en la nueva realidad social y económica.
Los hombres vivieron un profundo cambio en su papel como progenitores, pasando a ocuparse del mantenimiento económico de la unidad familiar. Su incorporación al trabajo asalariado en las fábricas y su salida del hogar, impactaron sobre las mujeres. Estas se convirtieron en la única figura parental que quedaba de forma continua en el hogar, por lo que debieron asumir nuevas funciones, centradas en el cuidado directo de sus hijos.
Pronto, los roles masculinos y femeninos dentro de la unidad familiar se fueron claramente diferenciando, otorgando a cada progenitor el ejercicio específico de unos en concreto. El padre empezó a asumir un rol de carácter instrumental, que, entre otras cosas, comprendía la salida al exterior del hogar, el sustento económico de la familia y la representación en sociedad de la misma. Las madres, por su parte, permanecían dentro del hogar y eran las que se encontraban más próximas a los hijos en todos los sentidos. Por ello, asumieron un rol expresivo, centrado en el cuidado de la familia y sus miembros. Esta diferenciación de roles, o estructura bipolar, se llegó a considerar normal y positiva para el mantenimiento de la unidad familiar.
La visión que existía con respecto a los hijos, así como el estatus legal y económico que ocupaban en la sociedad, empezaron también a cambiar. Hasta ese momento, los hijos eran fuerza de trabajo, mano de obra gratuita que, al igual que las propiedades materiales, pertenecían a sus padres. El desarrollo de la industria y el incremento de la productividad permitieron liberar a los niños de esas actividades laborales. La sociedad fue concediendo una importancia superior a la infancia, como etapa diferenciada del resto de edades. Se reconoció que este momento de la vida era clave en el desarrollo de los niños, por lo que merecía de un trato especial.
TAG: #Pension
