La libertad sindical tiene reconocimiento en el ordenamiento jurídico nacional, tanto en la normativa interna, especialmente en la Constitución Política (artículo 19 No 190) y en el Código del Trabajo (artículos 212 y siguientes), como en la normativa internacional sobre derechos fundamentales, ratificada por Chile y actualmente vigente. La misma es considerada no sólo un derecho fundamental de los trabajadores sino también un principio del derecho del trabajo, que tiene especial trascendencia en el derecho colectivo del trabajo.
Tiene una estructura compleja, dado que se integra por un conjunto de derechos tanto de titularidad individual como colectiva. Uno de los atributos de la libertad sindical está constituido por el derecho de los trabajadores de constituir los sindicatos que estimen convenientes para la defensa y promoción de sus derechos e intereses laborales.
Para ello los sindicatos pueden adoptar la forma que le otorguen sus constituyentes, siendo posible constituir no solamente los tipificados y regulados por la legislación laboral, sino también otros no regulados por el legislador, cuales son los denominados "sindicatos innominados", posibilidad admitida y reconocida expresamente a nivel legal en los artículos 212 y 216 inciso 1o del Código del Trabajo, como también a nivel constitucional y de tratados internacionales sobre libertad sindical.
Sin perjuicio de la amplitud del derecho de constituir sindicatos, como todo derecho subjetivo cualquiera sea su jerarquía, tiene límites y exigencias para su ejercicio, que en su gran mayoría se encuentran establecidos en el Código del Trabajo, dando cumplimiento a la remisión del artículo 19 190 de la Constitución.
De este modo, cualquiera sea el tipo de sindicato que se constituya, deben respetarse las formalidades legales de constitución que exige la normativa laboral, que constituyen las exigencias formales de constitución de un sindicato, denominados también límites externos.
No obstante la amplia discrecionalidad de que gozan los trabajadores para crear los sindicatos que estimen convenientes a sus intereses, los mismos necesariamente deben constituirse para lograr los fines que les son propios, fines que si bien están enumerados en forma amplia en la normativa nacional, especialmente en el artículo 220 del Código del Trabajo, todos son concreción del objetivo esencial que debe perseguir todo sindicato, cual es la promoción y defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores vinculados a su calidad de trabajador.
Objetivo que constituye la causa nuclear e imprescindible de creación de un sindicato y, a la vez, la finalidad que debe perseguir durante su existencia en la vida del derecho. La actividad de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores debe estar en el inconsciente de quienes participan en el acto colectivo y asociativo de creación de un sindicato, constituyendo un elemento de la esencia del mismo, denominado ánimo colectivo o animus sindical, que tiene una trascendencia equivalente al animus societtatis, que se exige en el contrato de sociedad regulado por la legislación mercantil.
Si bien en la vida diaria las personas obran de buena fe, la que se presume en el derecho nacional (artículos 707 y 1459 del Código Civil) y, por tanto, se subentiende que en la generalidad de los casos los sindicatos se constituyen para lograr los fines que les son propios, siendo, en efecto, su constitución lícita, al perseguir objetivos admitidos, reconocidos, promovidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, existe también la posibilidad de que se constituyan con fines diversos, esto es, con fines totalmente ajenos a los que les son propios.
Esto ocurrirá cuando en la constitución del sindicato se cumplan todos los requisitos formales establecidos por el Código del Trabajo, pero sus fines no sean sindicales, ya que no ha sido constituido con el propósito de defender los derechos e intereses de los trabajadores afiliados. Se trata de sindicatos constituidos al amparo de las normas legales que regulan el derecho de constituir organizaciones sindicales, siendo los mismos prima facie admitidos, pero se vulnera el espíritu y sentido de tales normas como también los valores y principios contemplados en normas legales de naturaleza imperativa.
La discusión que se plantea -principalmente a nivel de jurisprudencia judicial- es si los sindicatos no constituidos con fines sindicales son o no ilícitos, existiendo pronunciamientos contradictorios de parte de los Tribunales de Justicia nacionales. Es por ello que en el presente trabajo se expondrán las distintas posiciones jurisprudenciales y los argumentos en que se sustenta cada una de ellas, como también cuál es la posición que se defiende.
A diferencia de la jurisprudencia, la doctrina nacional se ha pronunciado sucintamente al respecto, planteando solamente el problema de los "sindicatos del día después", mas no un desarrollo de los mismos, y menos de los sindicatos ilícitos en general.
De admitirse que es posible la constitución de sindicatos con fines ilícitos, los mismos pueden ser con abuso del derecho o en fraude a la ley, que precisamente son los tipos de ilícitos que se cometen por particulares amparados en una o varias normas legales, vulnerándose la finalidad y sentido de las mismas.
Sin embargo, en la jurisprudencia judicial, a pesar de admitirse tal posibilidad en ciertas ocasiones, no hay claridad acerca de cuándo un sindicato espurio puede constituirse con abuso del derecho y cuándo en fraude a la ley, existiendo un estado de confusión al respecto, que se clarificará en este trabajo.
Derivado de dicha confusión, en la jurisprudencia se discute cuál es la sanción que corresponde aplicar a los sindicatos constituidos con propósitos ilícitos, habiéndose admitido desde la inoponibilidad hasta la nulidad absoluta. Dicha discusión deriva esencialmente de que en doctrina no existe un pronunciamiento claro sobre cuál es la sanción que debe aplicarse a los actos ejecutados en fraude a la ley y con abuso del derecho.
Como se puede observar, existe una variedad de posiciones sobre cada uno de los aspectos de los sindicatos constituidos con fines no sindicales, lo que se debe principalmente a la ausencia de disposiciones legales que los regulen y establezcan las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Es por ello que este trabajo pretende determinar cuándo un sindicato se constituye con fines ilícitos. Y a la vez, establecer y dar cuenta de cada uno de los problemas que derivan de la constitución de tales sindicatos al interior del ordenamiento jurídico nacional vigente, expuestos en los párrafos anteriores, y dar respuesta a los mismos.
Desde ya debe advertirse, eso sí, que no se comprenden en la presente investigación los sindicatos que se constituyen con fines lícitos, pero durante su vida en el derecho persiguen fines ilícitos, en forma esporádica o permanente, por desbordar el objeto de la investigación, que se dirige a determinar la ilicitud del sindicato en el momento en que se constituye.
Para la realización de esta investigación, se recurrió a fuentes normativas y bibliográficas. También se acudió a la jurisprudencia -judicial y administrativa-, que si bien no es fuente formal del derecho en nuestro ordenamiento jurídico, tiene trascendencia, especialmente en la constitución de sindicatos con fines ilícitos, al ser la que se ha pronunciado sobre distintos aspectos de los mismos y por no existir norma legal al respecto.
Cuestiones generales. Sindicatos constituidos con fines lícitos
La constitución de organizaciones sindicales con fines ilícitos se enmarca en la materia de la teoría general de los ilícitos atípicos, que son aquellos en que la conducta a sancionar no contraviene el texto expreso de la ley sino su espíritu, su sentido y razón de ser. Prima facie existe una regla jurídica que permite la conducta en cuestión, sin embargo, en razón de su oposición a algún principio o principios, esa conducta se convierte, una vez consideradas las circunstancias en que se realiza y los propósitos que se persiguen con ella en ilícita.
Debido a que en los sindicatos ilícitos las normas vulneradas son las que regulan la constitución del sindicato, las de protección de la libertad sindical y las de promoción de la actividad sindical, pero no en su tenor literal sino en su finalidad y espíritu, debe necesariamente analizarse la ilicitud atípica desde la perspectiva del derecho sindical.
El ordenamiento jurídico laboral nacional no contiene una norma de carácter general que regule y sancione los actos que contravienen los fines y valores que reconoce la ley al regular derechos subjetivos, ni regula a los sindicatos con fines ilícitos. Tampoco existe tal norma en el derecho civil o procesal civil, que pudiere resultar aplicable al derecho del trabajo en virtud de la supletoriedad de dichos cuerpos normativos.
Ante esta constatación para determinar cuándo un sindicato es constituido con fines ilícitos, es necesario determinar los fines legítimos del sindicato, lo cual es indispensable para establecer y determinar en un supuesto concreto cuándo un sindicato debe ser calificado de ilícito en su creación. Si en la constitución del sindicato no solamente se han observado las exigencias formales establecidas en los artículos 221 y siguientes del Código del Trabajo (asamblea constitutiva, depósito y control de la Inspección del Trabajo), sino que también el propósito perseguido por los trabajadores con el mismo es coincidente con los fines sindicales, ningún reproche merece el sindicato.
Se han cumplido no solo las exigencias formales de constitución sino también la exigencia sustantiva, el animus colectivo. Se está en presencia de un sindicato con fines lícitos, que está dotado de todas las facultades y prerrogativas que el ordenamiento jurídico prevé para el sindicato, especialmente el fuero sindical, los permisos sindicales, y las normas protectoras de la libertad sindical, sobre todo las que sancionan las prácticas antisindicales y desleales.
La licitud del sindicato queda comprobada con la existencia de vida sindical, que se materializa en la ejecución de las actividades necesarias para lograr los fines sindicales que motivaron su creación. Si se parte de la base de que "la asociación de trabajadores para defender y promover los intereses comunes derivados de la profesión o actividad que ejercen o de la común dependencia de un empleador o empresa, constituye en esencia lo que nuestra legislación denomina sindicato u organización sindical", la actividad que debe desarrollar a través de sus distintos órganos y miembros se dirigirá precisamente a lograr los fines propiamente sindicales.
De este modo, el contenido esencial del sindicato lo constituye la defensa y promoción de los derechos e intereses de sus afiliados, que no puede faltar en ningún sindicato que se constituya, siendo el objetivo que deben perseguir. De no perseguir dicho objetivo, el sindicato carece de su "núcleo esencial", no estando en presencia de un verdadero sindicato.
Por consiguiente, lo que caracteriza a la organización sindical son las finalidades que persigue y la actividad jurídica que desarrolla, especialmente la contratación colectiva, la huelga y otros medios de lucha sindical. Nuestro legislador enumera en forma no taxativa los fines sindicales en los artículos 220, 267 y 284 del Código del Trabajo, los que forman parte del fin general de todo sindicato, pudiendo agruparse en tres grupos: de representación, de fiscalización y otros (bienestar, asistencia, capacitación), siendo ellos lícitos y, por tanto, amparados por el ordenamiento jurídico.
En otros términos, partiendo de la base de que el sindicato se fundamenta en la unión de los trabajadores para la mejora de sus condiciones de trabajo y empleo, utilizará los medios típicos de tutela de intereses del grupo, cuales son la negociación colectiva y la huelga. Pero también, al actuar como contrapeso del empleador, ejecutará las facultades de representación y fiscalización que regula el Código del Trabajo, a fin de que el empleador respete y cumpla las normas legales y convencionales sobre el trabajo y retribución, las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo y las normas previsionales.
En estas circunstancias, el fuero sindical y los permisos sindicales resultan plenamente justificados, constituyendo institutos que contribuyen y facilitan la realización de la actividad sindical tendiente a lograr los fines sindicales. En conclusión, "cualquiera sea el grado de la organización o su composición, ella está determinada por su finalidad esencial, sin perjuicio de que la legislación ha establecido finalidades específicas, de acuerdo al grado de organ...
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