La reforma española está motivada por el juicio más o menos extendido de que la legislación laboral española, o su modelo de relaciones laborales, ha generado una falta total de competitividad desde el punto de vista laboral. Por decirlo de forma sencilla, los trabajadores españoles reciben mucho más de lo que son capaces de producir: no hay relación entre su costo y su productividad y hay un problema de competitividad.
Ese es el discurso, el relato que acompaña esta reforma. Si ese es el relato los cambios son obvios: por un lado, abaratar el costo del despido (rebajando las indemnizaciones) y aumentar las posibles causales. El tema entonces tiene que ver con el despido, y esa vieja lógica de que mientras más barato sea despedir, más posibilidades hay de contratar. Ahora, este enfoque, que apunta a aumentar la flexibilidad en la salida del trabajo, no necesariamente va a tener efectos positivos en el crecimiento del empleo.
Se puede decir que la reforma va a ser insuficiente desde dos perspectivas: la neoliberal y la más de izquierda, en la cual yo me reconozco. Los neoliberales dicen que esta reforma no va a producir resultados porque sigue siendo demasiado moderada. De hecho, desde esta perspectiva, el problema del caso español no es el despido si no la negociación colectiva, que establece costos salariales muy altos por sobre la competitividad. La otra crítica, desde una perspectiva más de izquierda, es que el problema español es la calificación de su fuerza laboral.
Ese es el punto. La culpa no es del derecho del trabajo, como lo sabemos hace tiempo. En rigor el problema del caso español es que sus trabajadores no son competitivos, porque su sistema educacional parece más de tercer mundo que de primer mundo.
Estoy de acuerdo. Creo que el sistema educativo, la enseñanza formal, el sistema de calificación laboral, son parte de una política industrial. Tú no puedes tener trabajadores competitivos solo con precariedad, que es el discurso neoliberal. Se necesitan políticas de educación, políticas de incorporación a la empresa, etc. Yo creo que allá hay una cuestión bien cruda en el fondo. Creo que el problema del caso español, que se puede replicar a otros países, es que es una economía que no produce conocimiento.
Claro, es la tesis del derecho y la economía. El derecho termina siendo bastante menos relevante de lo que se suele creer en términos de generación de riqueza. Pero sí es muy importante en la distribución de ésta. Al momento de generar el PIB de un país, el derecho laboral es sustancialmente irrelevante. Al momento de decidir cuál va a ser el nivel de igualdad de la sociedad, el dato del derecho laboral es clave. Aquí la experiencia española nos vuelve a servir: en la década de los ’80, el gobierno de Felipe Gonzalez creó los contratos precarios, o contratos “basura”, porque se suponía que con esto se iban a crear muchos empleos e iba a disminuir la temporalidad. Bueno, no tuvo ningún efecto.
Otra cosa importante: los trabajadores españoles van a una “huelga general”, es decir, van a parar sus faenas en protesta contra las reformas del gobierno.
La Huelga y las Relaciones Laborales
Mi visión es muy sencilla: si uno tuviera que buscar el corazón de las relaciones laborales, ese está en la huelga. Claro, significa no tener el modelo contractualista de huelga que tenemos en Chile. ¿Por qué digo contractualista? Porque la huelga sólo se puede ejercer, jurídicamente hablando, en el marco de una negociación de un contrato.
Claro, o con limitaciones mínimas. Por ejemplo, uno puede debatir si la huelga puede ser política-partidista. Es decir, no sería razonable que un sindicato se vaya a huelga para apoyar a un candidato presidencial o un partido político. Pero sí es razonable una huelga “político-profesional”, como la huelga española. Una huelga que no está motivada por mis condiciones laborales si no por la situación general del país, por los cambios legales. O sí son razonables huelgas de solidaridad, porque otros están en problemas, como, por ejemplo, los mineros del norte. En fin, el tema es desvincular la huelga de la negociación colectiva.
Lo que hemos dicho hasta ahora apunta a qué tipo de modelo de relaciones laborales hay que construir y el papel de la política. En España, por ejemplo, tenemos un gobierno progresista, como el de Zapatero, que promueve reformas laborales neoliberales. En el fondo hay un desconocimiento total acerca de hacia dónde ir. Creo que en España, como en Chile, los sectores progresistas, por llamarlos de alguna manera, no tienen claro hacia dónde ir con el modelo de relaciones laborales.
Esto, a diferencia del mundo neoliberal, que lo tiene muy claro. Para ellos, por ejemplo, la negociación colectiva es un aumento de costos necesaria e indefectiblemente. Y así, hay un par de axiomas que el mundo neoliberal ha logrado incorporar al debate progresista: tú conversas con políticos de izquierda, socialistas y todo eso, y no tienen claro el tema del trabajo. Es más, el gobierno de Bachelet, o la Concertación en general, es un buen ejemplo de querer cambiar el mundo, la desigualdad, sin tocar el trabajo.
La Tarea Fundamental
¿Cuál debería ser la tarea fundamental en este sentido? Hay que tener claro el modelo de relaciones laborales que uno quiere y debatirlo. Por ejemplo si traemos a Chile el debate, en el mundo pro-laboral, pro-trabajadores, tú te encuentras con personas que creen que lo mejor sería que todo el mundo se metiera a los sindicatos, el “sindicalismo obligatorio”. A mí eso me parece un error. No creo en el sindicalismo obligatorio tipo Brasil. O el “sindicalismo fuerte”, tomando de modelo lo que pasa en Argentina, que es un sindicalismo fuerte, claro, pero completamente cooptado por los partidos políticos.
Para Chile yo no copiaría ni el modelo italiano, ni el español, ni el argentino. Uno tiene que tener un modelo mucho más complejo y articulado y, sobretodo, mucho más democrático, que es mi opción. Pero eso significa hacer sacrificios.
Te voy a poner un ejemplo que les doy a mis alumnos: el artículo 369 del Código del Trabajo chileno le permite al sindicato que está negociando, cuando ya la negociación se les está yendo a pique, obligar a concelebrar el contrato anterior. Esa es una norma que yo derogaría, pues me parece que los sindicatos que no tienen la capacidad de acumular poder y negociar en equilibrio, no tienen derecho a tener un contrato y deberían caer en la nada, pues eso nos permitiría fortalecer y vigorizar los sindicatos. En caso contrario, tenemos a estos puros 369, que es un remedio que nos deja un sindicalismo “de caricatura” pues, en el fondo, al muerto lo tienen con respirador artificial.
El Despido Tácito
En España lo definen como "El despido tácito es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de este que evidencian tal voluntad. Es decir, se trata de un tipo de despido en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. STJ Murcia, de 17/01/2000, TS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007, TSJ Murcia, de 20/03/2000 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 4388/2014, de 17/06/2014, Rec.
En nuestra legislación el llamado despido injustificado se encuentra sub clasificado en despido improcedente, despido injustificado (propiamente tal) y despido indebido, esto de acuerdo al artículo 168 del Código del Trabajo. La doctrina ha elaborado el despido incausado que sería mencionado en el art. Art. Tal como lo señala el profesor Gamonal “En las relaciones sociales se dan vínculos de poder y uno de los más intensos es probablemente el de las relaciones de trabajo (Estudios Constitucionales, Año 11, N° 1, 2013, pp.
Este vínculo de poder se vuelve aún más intenso al término de la relación laboral, al punto que el legislador para reponer cierto equilibrio, ha establecido una serie de reglas y formalidades cuyo objetivo es precisamente evitar abusos o, dicho de otro modo, evitar que el trabajador quede en una situación de incertidumbre y/o indefensión. Prueba de ello es la norma del art.162 del Código del Trabajo en relación con el Nº 1, inciso segundo, del art.
En este sentido, está en lo correcto el recurrente cuando dice que para la constatación de la desvinculación de un trabajador, no son necesarias fórmulas o expresiones especiales, siendo muy común y de ordinaria ocurrencia, que a un trabajador lisa y llanamente no se le permita el ingreso a su trabajo, o bien se cambien las chapas de una oficina, o no se le conteste el teléfono, etc. También resulta reiterado, que frente a situaciones de conflicto entre empleador y trabajador durante la vigencia de la relación laboral, en donde se producen discusiones o altercados, que concluyen con expresiones como “largate”, “andate” “mandate cambiar” etc. le generen al trabajador legítima impresión de que ha sido despedido, al punto de concurrir ante la Inspección del Trabajo estampando el reclamo por el despido; y aún más común, es que coincidentemente, el empleador aprovechándose de esta informalidad y ante la posterior no concurrencia a trabajar del trabajador utilice la causal del art.
COVID-19 y Despidos
El Juzgado de lo Social N° 1 de Barcelona dictó sentencia, entendiendo como precedente el despido de una empleada por causas relacionadas con los estragos que el Covid 19 ha supuesto para los empresarios.
A mayor abundamiento, la sentencia se apoya en la vulneración del artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en el art. 38 de la Constitución Española en los cuales se reconoce la libertad de empresa. Así, defiende el magistrado y en consonancia con el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE), que debe velarse por alcanzar una economía competitiva, de tal forma que se protegerán los derechos de los trabajadores, sin olvidar la salvaguarda del derecho a la libertad de empresa, para así lograr un equilibrio entre ambos bienes jurídicos protegidos.
Cabe hacer presente que, legislaciones de la UE, a diferencia de la normativa española, establecen criterios para que los empresarios no procedan a la extinción de los contratos de trabajo ofreciendo compensaciones con el fin de que no se produzcan despidos a causa de la pandemia, garantizando la estabilidad empresarial y laboral de cada país y logrando una armonización en el desarrollo económico y social que persigue la Unión Europea.
La regulación aprobada por España, no contempla los despidos por las causas derivadas del COVID 19 y paralelamente no ofrece apoyo a los empleadores para que no vean, en la medida de lo posible, sus negocios damnificados. Lo que significa que, de acuerdo con la resolución analizada, la disposición en cuestión va en contra de la regulación europea y no debería ser de aplicación el art.
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