Tanto el principio de igualdad como el de no discriminación han tenido un desarrollo espectacular desde el siglo pasado, a través de numerosos textos constitucionales e instrumentos internacionales desde la Segunda Guerra Mundial. Nuestra constitución actual consagra expresamente la igualdad ante la ley en su artículo 19 Nº 2 y, en materia laboral, en su artículo 19 Nº16, párrafo tercero, se contempla la no discriminación laboral.
Para el actual proceso constituyente de Chile, es necesario examinar los alcances de la igualdad salarial y sus formas de consagración en experiencias comparadas. Es decir, ¿Qué tipo de regulación constitucional de la igualdad salarial debiera establecerse? En la sección siguiente, expondremos la conexión entre la igualdad salarial y la dignidad de la persona, para contextualizar mejor la importancia de este derecho. En la sección tercera, examinaremos la consagración internacional y constitucional de este derecho. En la sección cuarta, propondremos la regulación que debiera adoptarse en la nueva constitución.
La Dignidad Humana como Fundamento de la Equidad Salarial
Sin embargo, la no discriminación salarial entre hombres y mujeres obedece en forma prioritaria al respecto de la dignidad de las mujeres, en especial en la noción de “dignidad como estatus” de Jeremy Waldron. El concepto de dignidad ha ido evolucionando en el tiempo. Este último paradigma, de la dignidad humana en sentido estricto, de los siglos XX y XXI, implicará una ética universal basada en la noción de que los seres humanos comparten un valor intrínseco y derechos inalienables por el mero hecho de ser personas, lo cual redunda en la esfera jurídico-política desde la Declaración Universal de Derechos Humanos y no sólo justifica deberes morales como en los paradigmas anteriores.
En el contexto de este paradigma del siglo XX, Waldron explica que la filosofía antigua planteaba la noción de dignidad vinculada a la de estatus, como una especie de rango, es decir, la dignidad de un rey no era igual a la de un obispo. En otras palabras, la dignidad es un estatus normativo comprensivo de todas las personas y opera como un estatus general de alto rango asignado actualmente a todos y todas sin discriminación, es decir, la dignidad como nobleza para el ser humano común.
Entonces la noción contemporánea de dignidad implica una elevación de rango, que conlleva tratar a todas y todos con el respeto que antes se otorgaba a la nobleza. Es decir, no es que nuestra actual organización social excluya la nobleza o el rango, por el contrario, se trata de una suerte de sociedad aristocrática con un solo alto rango para todos sus integrantes. Y la exigencia de igualdad salarial entre mujeres y hombres, encuentra una explicación idónea en esta noción de dignidad como estatus.
Consagración Internacional y Constitucional de la Igualdad Salarial
Es importante consagrar este derecho con rango constitucional, sin perjuicio de su posterior desarrollo legal, ya que uno de los objetivos de las normas y de la jurisprudencia antidiscriminatorias alude a la transformación de las mentalidades y de las prácticas sociales. Las prohibiciones generales de discriminación evidentemente aplican también a la igualdad salarial.
Tipos de Consagración
- Se caracterizan por establecer la igualdad de trato en materia salarial, precisando, a veces, que aplica a trabajos de igual valor o por trabajo igual. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en 1948, estableció en su artículo 23.2: “2. a. La Constitución de Costa Rica, de 1949, dispone en su artículo 57: “Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna.
- Se caracterizan por establecer cláusulas más amplias sobre igualdad de trato en materia salarial, detallando lo que se entiende por trabajos de igual valor o estableciendo un deber de fomento de la igualdad salarial. Con un mayor desarrollo la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, de la ONU, de 1979 dispone, en su artículo 11.1.
- Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
Primero, se evoluciona desde el “trabajo igual” al trabajo de “igual valor” (desde el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer). Segundo, se explicita el alcance de la voz salario o remuneración (Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y Convenio 100 de la OIT). Tercero, se establece un deber positivo de fomento de la igualdad salarial (Convenio 100 de la OIT). Los Estados partes deberían aprobar leyes y adoptar otras medidas para promover la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor, también en el sector privado, por ejemplo alentando el establecimiento de una clasificación de empleos que no tenga en cuenta el sexo; fijando objetivos con plazos determinados para alcanzar la igualdad y requisitos de información para evaluar si se han alcanzado los objetivos; y exigiendo reducciones progresivas de las diferencias entre las tasas de remuneración de los hombres y las mujeres por un trabajo de igual valor.
Propuesta de Regulación Constitucional
El supuesto de este artículo es que debe consagrarse en forma expresa la igualdad salarial en a la nueva constitución. Las alternativas son varias: establecer una consagración mínima, como la de las declaraciones y constituciones citadas, o contemplar una consagración extendida. De ambas opciones nos inclinamos por la consagración extendida, dada la importancia de este derecho y su persistente transgresión en Chile y el mundo.
Por tanto, la consagración de la igualdad salarial deberá comprender las tres evoluciones destacadas en el acápite anterior, es decir, referirse a “trabajos de igual valor”, aludir a un sentido amplio de “salario o remuneración” y establecer un “rol de fomento del Estado”. La igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor entre mujeres y hombres es un derecho inviolable. Por remuneración se entiende el sueldo y todos los demás tipos de remuneración que sean aplicables, así como cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador. El Estado deberá fomentar la igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor, sin distinción alguna por motivos de sexo, orientación sexual, raza, color, nacionalidad, maternidad, discapacidad u otros factores sospechosos de discriminación.
Conclusión
Además, señalamos como principal fundamento de la igualdad salarial la noción de dignidad como estatus, postulada por Waldron. Luego, revisamos la consagración comparada de este principio tanto en declaraciones y tratados internacionales, como el de algunas constituciones. La igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor entre mujeres y hombres es un derecho inviolable. Por remuneración se entiende el sueldo y todos los demás tipos de remuneración que sean aplicables, así como cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador. El Estado deberá fomentar la igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor, sin distinción alguna por motivos de sexo, orientación sexual, raza, color, nacionalidad, maternidad, discapacidad u otros factores sospechosos de discriminación.
En nuestro país, la brecha salarial entre hombres y mujeres, según el INE, es del 27%, es decir, ellas obtuvieron en 2018 un ingreso promedio de 474.911 pesos y ellos un promedio de 652.397 pesos. La brecha de salarios mensuales entre hombres y mujeres, en América Latina, es de un 14,5% según ONU Mujeres, alcanzando en el año 2015 a un 21,4% en los países del Cono Sur.
| Indicador | Hombres | Mujeres | Brecha |
|---|---|---|---|
| Ingreso Promedio (2018) | 652.397 pesos | 474.911 pesos | 27% |
| Brecha Salarial Mensual (América Latina) | 14,5% | ||
| Brecha Salarial Mensual (Cono Sur - 2015) | 21,4% | ||
Para estos efectos, se dispone de un procedimiento de reclamo interno en la empresa, en el artículo 154 Nº 13 del CT, previo a la acción de tutela del artículo 485 y ss. Por otro lado, la excepción relativa a las ‘capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad’ tiende a perpetuar la discriminación estructural contra las mujeres. Si un trabajador es más productivo que otro, sin importar su sexo, probablemente ganará más por medio de las remuneraciones variables, por ejemplo, comisión o bonos de productividad. Dado estos inconvenientes, la doctrina ha manifestado su nula operatividad en la práctica, calificando esta norma como un retroceso en nuestro derecho.
La discriminación estructural por razones de sexo, raza u otras, hace invisible al grupo afectado, cuyos miembros pueden tener mayor capacidad o productividad laboral que los del grupo privilegiado.
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