En España, la protección de la maternidad y la paternidad en el ámbito laboral es un tema de gran relevancia, amparado por diversas normativas tanto a nivel nacional como internacional. Estas leyes buscan asegurar que tanto las mujeres embarazadas como los padres recientes no sufran discriminación en el empleo y puedan ejercer sus derechos laborales plenamente.
Normativa y Derechos de Protección a la Maternidad y Paternidad
En nuestra legislación, la protección a la maternidad en relación al ámbito laboral se encuentra en el título II “De la protección a la maternidad, paternidad y la vida familiar” en los artículos 194 al 208 del Código del Trabajo. Estos establecen diversos derechos que tienen las mujeres embarazadas y madres otorgando descansos, subsidios y fueros a todas las trabajadoras embarazadas y derechos y subsidios para la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor, entre otros.
Todas las empresas e instituciones públicas y privadas, incluso los centros comerciales y malls deben cumplir con las normas sobre protección a la maternidad. Y, además, en todas las sucursales o faenas que posea el establecimiento, empresa o servicio de dichas instituciones.
La madre trabajadora tiene derecho a un prenatal que consta de seis semanas contadas desde la fecha tentativa de parto, postnatal de doce semanas después del parte, postnatal parental de doce o dieciocho semanas después del postnatal recién mencionada. Todos estos plazos, susceptibles de ser ampliados acompañando certificado médico tratante y concurriendo determinadas circunstancias.
Fuero Maternal
Existe un derecho que tiene toda madre trabajadora, que es el denominado “Fuero maternal”. Este consiste en que la mujer trabajadora que es madre tiene derecho a no ser despedida por su empleador, sino con autorización del juez competente, quien sólo podrá concederla en los casos de las siguientes causales: vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o hechos imputables a la conducta del trabajador.
Este fuero dura todo el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso maternal (periodo de postnatal). Y no puede ser despedida durante el período de pre y post natal, a menos que el empleador posea una autorización judicial.
En caso de que esto llegase a suceder durante dicho periodo de protección, se podrá reclamar ante los tribunales del trabajo en plazo de 60 días hábiles contados desde el día del despido.
Además, existen disposiciones que velan por la protección de la remuneración de la mujer que es madre trabajadora, estableciendo que esta seguirá recibiendo sus remuneraciones o rentas, solamente descontando las imposiciones de previsión y los descuentos legales que correspondan.
Es importante señalar que para el caso que exista una mujer que aún no es madre, pero se encuentra en edad fértil o está embarazada, tiene igual condición laboral que cualquier otro, en el sentido de que el empleador no podrá condicionar su contratación por dichas circunstancias e inclusive no podrá exigirle certificados para acreditar que no se encuentra embarazada al momento de suscribir el contrato de trabajo.
Derecho a la Sala Cuna
Ahora, para aquellos casos en que la mujer trabajadora ha tenido un hijo, existe un derecho que el empleador no puede violar; este es el caso del Derecho a la Sala Cuna, que le permite trabajar gozando de un lugar seguro para su bebé en su horario laboral.
Lo tendrán las mujeres que trabajen en una empresa que ocupe veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil. O en centros o complejos comerciales e industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.
En el caso anterior, el empleador tiene 3 opciones: Mantener o construir salas anexas e independientes del local de trabajo, pero de propiedad de la empresa, mantener en forma conjunta una sala cuna con otros empleadores y designar y pagar una sala cuna externa, que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).
Fiscalización y Sanciones
Respecto a la fiscalización de la protección a la maternidad, se podrá acudir a la Dirección del Trabajo y en el caso específico de las salas cunas, la entidad encargada de la fiscalización es la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).
Y si existen empleadores que no cumplan con la norma de protección a la maternidad se impondrán sanciones, multas que van de 14 a 70 UTM, multa que se duplica en caso de reincidencia.
Legislación Internacional
Es menester señalar, que existe protección de la maternidad en nuestra legislación chilena como hemos mencionado anteriormente, en el Código del Trabajo pero también a nivel internacional existe una regulación, establecida por la “Organización Internacional del Trabajo” específicamente el “Convenio de la OIT sobre la protección de la maternidad, 2000” que señala desde los artículos 1 al 21: el campo de aplicación, la protección de salud, licencia de maternidad, licencia en caso de enfermedad o de complicaciones, prestaciones, protección del empleo y no discriminación, madres lactantes y, finalmente su aplicación.
Y finalmente, existe la “CEDAW” que es la “Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW son sus siglas en inglés), aprobada por Naciones Unidas en 1979 y ratificada por 187 países, el 96% de los existentes, entre ellos España, que la ratificó en 1984 y la publicó en el BOE el 21.04.1984, que establece que los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas.
Convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer. Su importancia radica en que es el único tratado de derechos humanos que incluye el Derecho de la Mujer «a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer estos derechos» (art. 16 e), obligando a los Estados a incluirlo en su legislación, y en el sistema educativo la educación afectivo-sexual (art. 10 h).
El artículo 5 prohíbe usar la maternidad como pretexto para la discriminación laboral u otras, y obliga a reconocerla como función social, en corresponsabilidad de hombres, mujeres y servicios sociales de cuidado de la infancia.
Descontento y Desafíos Actuales
A pesar de todo lo anterior, existe descontento de parte de la sociedad actual y específicamente de las afectadas, mujeres que son trabajadoras y a la vez son madres, que sienten que dichos derechos son insuficientes o inclusive son transgredidos.
Asimismo, sienten una discriminación de parte de sus empleadores y desconsideración por la situación en la que viven.
Protección a la Maternidad: Dos Aspectos Clave
La protección a la maternidad tiene dos aspectos que persiguen un mismo objetivo, pero cuya tutela incumbe en parte al Derecho de la Seguridad Social y en parte al Derecho del Trabajo.
- Asistencia médica, durante el embarazo, parto y puerperio, asistencia materno-infantil, prestaciones económicas suplementarias por maternidad (asignación maternal), auxilio de lactancia y otras prestaciones en dinero, especies o servicios, durante el período que precede y sucede al nacimiento, son de responsabilidad social y, conforme a nuestro derecho, deben ser otorgadas por los respectivos entes gestores de la Seguridad Social.
- Protección a la mujer en la estabilidad y condiciones de su empleo, implica un conjunto de normas jurídico-públicas tuitivas del trabajo de la mujer embarazada o puérperas, destinadas a facilitar a la madre el cumplimiento de sus obligaciones maternales (permisos, salascunas, etc.).
En este párrafo se abordará sólo esta segunda parte, que es la de índole laboral y se encuentra regulada en el Título II del Libro II del Código del Trabajo.
Antecedentes Históricos y Acción Internacional
Ya hemos visto que el trabajo de la mujer fue una de las primeras preocupaciones de la Acción Internacional (Conferencia de Berna de 1905 y 1906).
La Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, en su Primera Asamblea, realizada en Washington en 1919, acorde con los planteamientos programáticos contenidos en uno de los nueve puntos a que había aludido el preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles, aprobó el Convenio Nº 3, sobre Protección a la Maternidad, en su doble aspecto, laboral y previsional, cuyo contenido ha ilustrado el intenso movimiento legislativo operado en el mundo entero, tendente a este noble e importante objetivo.
Dicho convenio fue posteriormente revisado por el Convenio Nº 103, aprobado en 1952, cuyo título es igualmente “De la Protección de la Maternidad”.
La Conferencia aprobó también las Recomendaciones 12 y 95, complementarias de los Convenios 3 y 103, respectivamente. Con posterioridad, en 1981, aprueba el Convenio Nº 156 sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares. Todos estos Convenios de OIT han sido ratificados por Chile.
Normas relativas a la protección de la maternidad e infancia se encuentran, asimismo, en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948 (art. 25, Nº 1), en la Declaración de Filadelfia, de mayo de 1944; han sido preocupación de diversas Conferencias de Trabajo de los Estados de América Miembros de la OIT (1936, Santiago; 1939, La Habana; 1949, Montevideo) y se consultan en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en Bogotá en 1948; y el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10).
Este nutrido conjunto de disposiciones internacionales se ha referido a las siguientes materias:
- Permiso o licencia por maternidad
- Protección a la mujer en el trabajo (incapacidad de obrar)
- Estabilidad en el empleo
- Asistencia médica y materno-infantil
- Mantención de los niveles de ingresos durante el período de la contingencia médica, de responsabilidad empresarial o social
- Jornada de trabajo reducida
- Salas-cunas
No es del caso efectuar un análisis exhaustivo de toda esta normativa, pero debe advertirse que nuestra legislación positiva se ha amoldado al contenido de los Convenios y Recomendaciones.
En Chile, una de nuestras primeras leyes sociales, anterior a la legislación de 1924, fue la Ley Nº 3.185, de 1917, sobre salas-cunas, cuyo contenido, con modificaciones, perdura en el Código. En 1924, la Ley Nº 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, prohibió el trabajo de la mujer embarazada durante los 40 días anteriores al parto y los 20 días siguientes, debiendo el patrón reservarle su puesto y, paralelamente, la Ley Nº 4.054 estableció el seguro de enfermedad para el sector obrero, que comprendía también la que derivara de maternidad.
El D.L. Nº 442 de 1925 legisló sobre protección a la maternidad obrera y salas-cunas, y dispuso que durante el descanso prenatal el patrón debía pagar un subsidio equivalente al 50% del salario de la obrera y reservarle su puesto.
Posteriormente el Código del Trabajo de 1931, en el Título III del Libro II, legisló sobre “La Protección de las Madres Obreras”.
Este Título, con diversas modificaciones, complementaciones y mejoramientos introducidos posteriormente, corresponde a la normativa que entraremos a abordar.
Ámbito de Aplicación de las Normas Sobre Protección a la Maternidad
Las disposiciones contenidas en los arts. 194 y siguientes del Título II del Código son de aplicación universal, en los sectores público y privado, tal como lo ordena aquel precepto inicial, que es del tenor siguiente:
“Artículo 194. La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semi-fiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.”
Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.
Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional”.
Estos primeros incisos del artículo 194 aluden a que la aplicación de sus normas es universal: dependientes de los sectores privado y público.
A estos incisos les fue agregado, por Ley Nº 19.591, de 1998, un precepto de prohibición de exigir el pregnosticón, que expresa:
“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad de su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez”.
Descanso Pre y Postnatal
“Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de mater-nidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.”
Si la madre muriera en el parto o durante el permiso del período posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código, y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.”
El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perderá el derecho a fuero establecido en el inciso anterior.”
Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.”
Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos” (art. 195 del Código).
El contenido, pues, del descanso pre y postnatal es referido a cuatro aspectos:
- A la licencia maternal propiamente tal.
- A la prohibición de trabajar durante ese período de 6 semanas antes y 12 después del parto, ya sea en la misma empresa u otra, pues se trata de normas jurídico-públicas de protección, en que el bien tutelado es la salud y vida de la madre y del hijo que está por nacer.
- A la conservación del empleo durante ese período.
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