El artículo 38 del Código del Trabajo establece las excepciones al descanso dominical obligatorio, permitiendo que ciertos trabajadores presten servicios en días domingo y festivos. A cambio, estos trabajadores tienen derecho a días de descanso compensatorios durante la semana.
Excepciones al Descanso Dominical
El artículo 38 exceptúa de la norma general del descanso dominical a los trabajadores que se desempeñen en:
- Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
- Establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
Compensación por Trabajo en Domingo y Festivos
De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, los trabajadores que se encuentran en alguna de las situaciones que dicho artículo señala pueden convenir con su empleador incluir en la jornada ordinaria de trabajo los días domingo y festivos, caso en el cual el empleador deberá otorgar un día de descanso a la semana en compensación por las labores realizadas en domingo y otro por cada festivo en que deba prestarse servicio.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Tampoco se aplicará a las trabajadoras y a los trabajadores contratados en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos.
En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto , salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses.
La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito.
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.
Interpretación y Aplicación del Artículo 38
La Dirección del Trabajo ha emitido diversos dictámenes interpretando y aplicando el artículo 38 del Código del Trabajo. Estos dictámenes abordan temas como la remuneración de los trabajadores que laboran en naves pesqueras durante días de inactividad, la inclusión de trabajadores de hoteles en el numeral 2 del artículo 38, y el derecho a ausentarse del trabajo para votar en plebiscitos y elecciones.
La jurisprudencia judicial también ha contribuido a la interpretación del artículo 38, especialmente en relación con los trabajadores de casinos de juego. Inicialmente, se interpretaba que los trabajadores de casinos no estaban incluidos en el artículo 38, pero la jurisprudencia actual y los dictámenes de la Dirección del Trabajo han adoptado una interpretación más amplia, incluyéndolos en el numeral 7 del artículo 38.
Artículo 38 Ter: Descanso en Feriados Irrenunciables
El artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado mediante la Ley Nº 20.828, prohíbe que los días de descanso semanal coincidan con los días feriados irrenunciables para ciertos trabajadores del comercio. Esta prohibición se aplica a trabajadores del comercio bajo el sistema de descanso semanal y en establecimientos comprendidos en el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo, sin modificar la posibilidad de acordar una distribución especial de los días de descanso.
La Ley Nº 19.973 declara como feriados irrenunciables el 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero, permitiendo a los trabajadores compartir con sus familias y círculos sociales.
El objetivo de esta disposición es evitar la vulneración de las normas que regulan el descanso semanal compensatorio de los trabajadores que laboran en un régimen exceptuado del descanso dominical y en días festivos, por la vía de hacerlos coincidir con alguno o algunos de los días declarados feriados irrenunciables.
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