En aquellos casos en que la voluntad de extinción del contrato de trabajo encuentra su origen en la decisión del empleador fundada en la conducta del trabajador, nos situamos dentro de las hipótesis de despido de variante subjetiva y de naturaleza disciplinaria, la cual normativamente encuentra de manera genérica su causa más amplia y de mayor identidad en el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.
En esta aproximación aparece evidente la necesidad de encuadrar el despido en la lógica del ejercicio del poder disciplinario del empleador, el cual tiene verdaderos rasgos punitivos que se expresan en los fundamentos de la sanción que impone. En Chile esta causal opera de manera bidireccional, ya sea cuando el término del contrato laboral encuentra su origen en la voluntad del empleador, como así también en la voluntad del trabajador por el incumplimiento de las obligaciones patronales, esta última posibilidad consagrada por expresa mención del artículo 171 del C.T.
De igual forma se ha dicho por la doctrina que esta causal es subjetiva y voluntaria, “ya que guarda relación con hechos o faltas atribuibles a las partes o a la conducta de alguna de ellas, dando origen a un despido justificado, en el que si bien media un acto aparentemente unilateral de uno de los contratantes, tiene como fundamento la falta u omisión de la otra parte, falta que autoriza para justificar el despido”, entendiéndola como una expresión del poder disciplinario del empleador, en concreto como una sanción en el contexto de pena privada, a propósito de sus funciones preventiva, tanto general como especial.
Ahora, más allá de las constataciones anteriores, debido a su amplia redacción y referencia a fuentes obligacionales diversas, se ha caracterizado como una hipótesis de despido con un contenido causal abierto, amplio, residual y genérico, que comprende situaciones fácticas que no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes sustantivos de validez de causas extintivos del artículo 160 del Código del Trabajo.
Estimamos que la caracterización doctrinaria y su utilización flexible, contraría la tipología causal que rige en materia de despido, por cuanto las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis de incumplimientos graves y, producto de su particularidad, tipificarlas. Es por lo anterior que el artículo 160 del CT establece un catálogo específico que detalla los presupuestos infraccionales en que se subsume el comportamiento considerado como ilícito, así, el no cumplimiento de los requisitos que exige la ley para su advenimiento no logran configurar una causa justa de despido.
Es por lo anterior que no podemos caracterizar la causal del despido por incumplimiento grave como una figura residual, en el sentido de ser sobrante, excedente o secundario del resto de las causales disciplinarias, ni tampoco como una figura genérica, esto es, una hipótesis causal común o base de despido, sino más bien como causa de contenido abierto e indeterminado de hipótesis de infracción convencional graves que se delimitan por estándares de aplicación y ponderación. Lo anterior excluye la subsunción de hipótesis imperfectas del artículo 160 del Código del Trabajo y a su vez la hipótesis común de despido, puesto que lo que busca la misma es limitarla a hipótesis de infracción contractual grave de carácter amplio.
Desde sus orígenes, este motivo de despido ha tenido un alcance bastante amplio. La doctrina ha comprendido y extendido el contenido obligacional no sólo al contractual, sino que a otras fuentes normativas que impone al contrato. Nos llama la atención el amplio abanico de fuentes desplegado por la doctrina, cuando es la propia ley la que limita el contenido obligacional a aquellas de origen contractual. Es más, debemos constatar los riesgos de tal interpretación, ya que nos encontramos ante una hipótesis de despido disciplinario que, como máxima expresión del poder sancionatorio del empleador debe someterse a criterios estrictos de “tipicidad”, que se ven debilitados al introducir nociones vagas e imprecisas, de un alto grado de indeterminación, como lo son el contenido ético y deberes de conductas, y en menor medida las cláusulas tácitas o subentendidas.
Creemos que un criterio delimitativo será que la sanción se extienda al incumplimiento de aquellas obligaciones de estricta fuente contractual o que tengan una conexión necesaria y directa con el contrato de trabajo, debiendo interpretarse sus cláusulas en correlación con las funciones que está obligado a desempeñar el trabajador. Ahora, en el evento de no estar escrituradas, se encontrasen indeterminadas o difusas (funciones y obligaciones), su interpretación deberá ser en contra del empleador por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.
Creemos que puede sostenerse como hipótesis, que la infracción del reglamento interno solo constituirá incumplimiento grave cuando se genere una asunción del texto de tal instrumento como contenido obligacional del Contrato de Trabajo, es decir, cuando se produzca una contractualización en un sentido obligacional, no bastando la mera referencia al mismo. Para un sector de la doctrina esta causal de término puede justificarse en el incumplimiento de aquellas obligaciones que emanan del contenido ético del contrato de trabajo, esto es aquellas que naturalmente se entienden incorporadas a él, que no se señalan expresamente y que emanan principalmente de los deberes de conducta.
En esta línea, se han reconocido la existencia de “deberes de conducta” que refieren a “comportamientos impuestos, ínsitos del contrato de trabajo -propiamente, elementos de su esencia- que tienen una connotación ética, introduciendo pautas axiológicas a su contenido obligacional propiamente patrimonial”, las cuales se denomina “obligaciones de solidaridad y colaboración” o “deberes de corrección social”, los que suponen que ninguna de las partes del contrato ha de incurrir en comportamientos determinados, en detrimento de la otra, con fundamento en la necesidad de posibilitar la pacífica coexistencia, procurando un uso amplio y provechoso de la regla de la buena fe, y tendiendo a precaver el riesgo de que la actividad o negligencia de un sujeto provoque perjuicios en la otra.
Se exige normativamente como elemento determinante en aplicación de dicha causal de despido la “gravedad” del incumplimiento que se invoca. No obstante, el legislador no ha formulado un concepto legal, siendo la jurisprudencia quien se ha encargado de fijar los criterios delimitadores.
En términos muy concretos, la gravedad del incumpliendo se pondera en base a la magnitud, volumen, entidad o importancia del incumplimiento en correlación con posibilidad o imposibilidad de hacer posible la continuidad de la relación laboral, siendo el despido la única respuesta posible en cuanto sanción. Esta circunstancia determina que la calificación de gravedad de los incumplimientos contractuales se resuelva por tribunales de justicia, ya que de otro modo, se estaría autorizando a las partes y en particular al empleador, a establecer motivos causales de terminación del contrato.
Una de estas interpretaciones entiende que las partes en razón de la autonomía de la voluntad pueden precisar por vía contractual cuando un incumplimiento tiene la gravedad suficiente para justificar la causal del despido en estudio. No obstante ésta no ha sido la posición dominante. Resulta determinante para la jurisprudencia el hecho que el vínculo de trabajo sea considerado como un contrato de adhesión como así también el principio de irrenunciabilidad de derechos, en la medida que aceptar la posibilidad de calificar el incumplimiento laboral grave sin una ponderación judicial conllevaría que finalmente quien detenta el poder dentro de la misma fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario.
Este criterio ha sido compartido por la Dirección del Trabajo, quien ha resuelto reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el empleador describa conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad del contrato de trabajo. Al respecto se ha dicho que la calificación “es una cuestión de hecho, cuya determinación queda entregada al prudente arbitrio judicial”. En tal sentido la Excma. Corte Suprema ha indicado en reiteradas oportunidades que, debido a tal circunstancia, es imposible controlar su calificación mediante recursos que no tiene el alcance de control y discusión de prueba, como también la valoración de la misma, ya que al cuestionarse la gravedad del incumplimiento de una obligación laboral.
Justificamos lo anterior en atención a que la calificación es una cuestión relativa a la asignación de un acto a una categoría jurídica, que conlleva identificar la naturaleza de los hechos probados, definir su esencia y propiedades características o bien la concreción de conceptos y estándares indeterminados. Una interrogante que se formula sobre la causal en análisis, es la posibilidad de exigir que el incumplimiento además de grave sea culpable. En efecto, la culpabilidad caracteriza de manera terminante no sólo las causas generales del despido disciplinario, sino que va más allá y se extiende a toda causa y sanción disciplinaria del empleador.
Incluso, si nos situamos en la fundamentación civilista del despido como resolución del contrato de trabajo, el incumplimiento debe ser necesariamente culpable, por cuanto el despido disciplinario en sí es subjetivo y atiende a la conducta del trabajador. Pudiendo haber causales de justificación exculpatoria por aplicación directa de la dogmática del derecho de los contratos. Entenderlo de otro modo impediría el control judicial de aspectos subjetivos propios de la configuración de la causa.
En el contexto chileno, si bien su configuración posee un carácter normativo, la ley laboral “en una grave omisión” no ha establecido un plazo para su ejercicio, siendo la jurisprudencia quien ha introducido la noción de “perdón de la causal” o “condonación de la falta” para delimitar la temporalidad de ejercicio.
Atendiendo el principio de buena fe y la naturaleza del despido disciplinario, esto es, por constituir una verdadera sanción privada con funciones equivalentes a las penas penales, como así también, al hecho mismo de sancionar antes que a la calidad del sujeto, impone “el derecho de defensa del trabajador previo a la imposición de la sanción disciplinaria”.
Este derecho se expresa en el conocimiento de la imposición de una sanción antes de su aplicación con el objeto de permitir su defensa ante los cargos formulados contra él, a fin de exonerarse la responsabilidad atribuida o disminuir la intensidad de la sanción, como bien se ha reconocido a nivel internacional, puesto que de otro modo se dejaría al trabajador indefensión. Por otro lado, en el contexto planteado, un problema esencial será el determinar la ponderación de la inmediatez en el ejercicio de la sanción, en el orden a conocer cuando el silencio resulta o no significativo, al grado de constituir una condonación de la causal de despido.
Entre 2016 y 2018, las denuncias interpuestas por trabajadores migrantes en la Dirección del Trabajo, por vulneraciones a sus derechos laborales, se han triplicado: pasaron de ser 1.855 a 7.427 el año pasado, según información obtenida vía Ley de Transparencia.
Si bien la materia más sancionada en las fiscalizaciones de la Dirección del Trabajo (DT) es la excesiva jornada laboral, también hay altos índices de infracciones en temas previsionales y de remuneraciones.
Según Mauricio Peñaloza, director nacional del Trabajo, "la tasa de participación laboral de los extranjeros es más alta que la de los chilenos. No tengo una cifra exacta, porque se da una informalidad importante, lo cual conlleva a una mayor infracción laboral". Asimismo, asegura Peñaloza, existe un "desconocimiento mayor por parte de los trabajadores extranjeros en relación a sus derechos y, lamentablemente, se puede dar que algunos empleadores abusen de esa realidad e infrinjan con mayor frecuencia respecto de los trabajadores chilenos".
Ignacia Labbé, encargada del programa laboral del Servicio Jesuita a Migrantes (SJM), opina que el aumento de las denuncias de personas migrantes por abusos en sus trabajos podría explicarse porque "la preocupación de los migrantes por conocer sus derechos y deberes ha ido en aumento".
Emilia Solís, dirigenta del Sindicato de Trabajadores de Casa Particular , afirma que el principal problema detectado entre sus asociadas extranjeras es que sus empleadores no formalizan la relación con un contrato. "Estamos reuniendo antecedentes de varias trabajadoras que están en esta situación, para poder hacer una denuncia formal en la DT como agrupación. Conocemos el caso de una trabajadora que lleva siete años en una casa sin contrato", dice.
Según la directora de la Clínica Jurídica de Atención a Migrantes de la UAH, Macarena Rodríguez, "actualmente, el trabajador depende de un contrato para mantener una condición migratoria regular. Ellos aguantan mucho y cuando se deciden a denunciar, es por no pago de sus horas extras o de finiquito".
Para Karla Nowajewski, coordinadora de la bolsa de empleo del Instituto Católico Chileno de Migración (Incami), "los principales momentos cuando la persona está más susceptible a sufrir vulneraciones se dan cuando todavía no tienen permiso de trabajo o cuando ya se les venció el carné, porque es cuando tienen menos posibilidades de emplearse de manera formal".
Álvaro Bellolio, jefe del Departamento de Extranjería y Migración (DEM), indica que "es importante transmitir la seguridad de que, independiente de la condición migratoria, pueden denunciar. Si bien corresponde por normativa realizar una sanción si trabaja sin permiso, esta puede ser apelada y reducida o eliminada al analizar las circunstancias".
Desde la DT señalaron que es relevante realizar campañas de difusión dirigidas a los trabajadores, para que estos puedan estar más conscientes de sus derechos.
Otra de las iniciativas es el trabajo que el Movimiento de Acción Migrante (MAM) realiza con la Central Única de Trabajadores (CUT). Los abusos denunciados por extranjeros ante la Dirección del Trabajo se duplicaron entre 2006 y 2007. Contratos no escriturados, extensión ilegal de jornadas, descansos no respetados y cotizaciones impagas, son historias que se reiteran en los rubros de la construcción, servicios domésticos y hotelería-gastronomía.
Diego Carrasco dice que “hay pocos reclamos en la Dirección del Trabajo porque el inmigrante siente temor de recurrir a las autoridades. No va a la municipalidad y no le hace preguntas a un policía ni en Chile ni en ningún país del mundo.
La Clínica Jurídica de la Universidad Central es un buen barómetro para conocer los principales problemas laborales de los inmigrantes peruanos. Atiende entre 250 y 300 inmigrantes por año y “la mitad concurre denunciando abusos laborales”, señala la abogada María Luisa Bravo.
Otra causa de consulta permanente es la ausencia de contrato escriturado: “Y esa figura legal no es necesaria (para reclamar los derechos). Se entiende que existe contrato cuando voy todos los días; cumplo una función determinada, horarios y órdenes.
“No tenemos cultura de que el trabajador que presta servicios directos en nuestra casa debe ser valorado como cualquier trabajador. Hay relatos de personas que empiezan a las siete de la mañana dando desayunos y terminan a las 12 de la noche planchando”, señala María Luisa Bravo. -Tampoco se les respeta el descanso de día domingo y se les da otro día, lo que es ilegal.
Campusano explica que es imposible que la deuda previsional sea cubierta por el empleador si el inmigrante no tiene RUT. Margarita Núñez es sostenedora de una escuela en Recoleta y reconoce que su “pecado” fue no escriturar el contrato de trabajo con el peruano Luis Poquioma. Tal como lo describe Campusano, la Dirección del Trabajo multó a la empresaria y Poquioma recibió el amparo del Estado.
Atiende entre 250 y 300 inmigrantes por año y “la mitad concurre denunciando abusos laborales”, señala la abogada María Luisa Bravo. “No tenemos cultura de que el trabajador que presta servicios directos en nuestra casa debe ser valorado como cualquier trabajador.
Tabla: Denuncias de Trabajadores Migrantes en la Dirección del Trabajo
| Año | Denuncias |
|---|---|
| 2016 | 1,855 |
| 2017 | [Dato no proporcionado] |
| 2018 | 7,427 |
