El objetivo de este estudio es efectuar un análisis del derecho a la desconexión laboral a raíz del reconocimiento legal del mismo y su entrada en vigor en Francia y España. La digitalización de las relaciones laborales ha dado lugar, entre sus efectos negativos, a difuminar, si cabe, aún más, la ya de por sí difícil separación entre la vida laboral y familiar. Esto porque se favorece la interconectividad digital, dado el acceso directo a una cantidad de información cada vez mayor.
Se trata de un derecho estrechamente ligado con la regulación legal del tiempo de trabajo y el respeto a los descansos legalmente establecidos. En la mayoría de países la regulación legal de la jornada de trabajo, los descansos y permisos deberían ser suficiente para no entrar en este debate. Abierto el debate, tal como trataremos de exponer en este trabajo, las vías para promover este derecho son diversas. Principalmente, contemplarlo como un derecho de los trabajadores que está relacionado con las políticas de mejoras de la conciliación de la vida laboral y familiar, y del ámbito de la salud en el marco de los riesgos psicosociales.
Aquí tendría una labor fundamental la negociación colectiva para garantizar este derecho en función de la realidad de cada sector productivo y cada empresa. Cabe apuntar que hay también percepciones en contra de introducir este derecho a la desconexión laboral. En términos generales, se piensa que el restringir a los empleadores que puedan contactar con sus trabajadores, no considera la interconectividad empresarial fruto de la globalización, el potencial de crecimiento empresarial más allá de los mercados de proximidad, y la implementación de trabajos más flexibles.
Frente a estos argumentos, sólo cabe sostener que la regulación legal del tiempo de trabajo debe imponerse frente a los abusos o explotación que se traten de imponer, bajo la coartada del crecimiento empresarial y la demanda de los mercados transnacionales.
Fundamentos del Derecho al Tiempo Libre
La búsqueda de la dignidad de las personas es el objetivo central del Derecho del Trabajo. Ciertamente, la jornada de trabajo y la remuneración han constituido los ejes de la lucha obrera para alcanzar un nivel de vida digno. De hecho, una de las principales reivindicaciones del mundo obrero fue la de establecer una jornada laboral de ocho horas diarias y de 48 horas semanales, y garantizar un día de descanso que fuera remunerado.
La fijación de la limitación de la jornada y el reconocimiento correlativo del derecho a descanso está justificada por razones de diversa índole. Entre ellas, en Europa se destaca su evidente conexión con la seguridad y salud laboral, que es posible observar en la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a ciertos aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
A su vez, existen motivos biológicos que residen en la necesidad que tiene toda persona de reponer las energías empleadas en su trabajo. Se habla también de consideraciones de orden social y humanitario, pues se considera indispensable que el trabajador pueda disponer de tiempo libre para dedicar a su familia, el estudio y la recreación. Es así, como la doctrina habla del “derecho al tiempo libre”, para emprender labores de diversa índole: conservación personal (descanso, cuidado de salud, deporte, etc.), obligaciones de orden familiar, ocupaciones domésticas, y estudios de carácter profesional.
Por estos motivos, la evolución de la jornada ha tendido progresivamente hacia su reducción. Dentro de estos avances suelen mencionarse los medios electrónicos o virtuales en el trabajo, a través de los cuales se alcanza una mayor autonomía en la organización del tiempo y el espacio, y la posibilidad de conjugar el trabajo y la vida personal.
Impacto de las Tecnologías de la Información y la Comunicación
Es indudable que la introducción de las tecnologías de la información y de la comunicación en el marco de la actividad laboral, ha significado y está significado cambios importantes en el marco de la relación de trabajo. La informática, la telefonía móvil, el correo electrónico, hoy en día son herramientas de trabajo imprescindible para cualquier actividad laboral. De esta manera, se advierte que las nuevas tecnologías están provocando que se desdibuje, y en ocasiones casi desaparezca, la línea divisoria entre la vida personal y laboral del trabajador.
Estamos expuestos a la hiperconectividad, que implica estar conectado en cualquier lugar y en cualquier momento, a individuos o a redes, en especial a partir de la proliferación de los teléfonos inteligentes o smartphones. Este panorama presenta el componente negativo de que sea difícil no estar pendiente del trabajo durante los descansos diarios, semanales, días feriados y vacaciones anuales. Ello puede ir en detrimento de los derechos de los trabajadores, que verán poblarse su tiempo de descanso de compromisos laborales y obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Todo lo cual termina repercutiendo en la salud física y mental de quienes se encuentra en esta situación.
Vodafone España presentó el año 2016 el estudio “La Flexibilidad Laboral: ¿amiga o enemiga?”, uno de los mayores estudios globales acerca de la flexibilidad laboral realizado entre 8.000 empleadores y empleados a lo largo de 10 países en tres continentes. Según este estudio, el 75% de las empresas en todo el mundo ya cuenta con unas políticas de trabajo flexible que permiten a los empleados modificar su horario y utilizar las últimas tecnologías para trabajar desde casa o durante sus desplazamientos. Tal y como se apunta en este estudio, el 71% de los empleados españoles entrevistados utiliza su propio smartphone para trabajar de forma flexible fuera de su lugar de trabajo (frente al 50% de media del estudio) y sólo el 20% usa uno proporcionado por la empresa en la que trabaja (frente 14% de la media).
Por su parte, la Comunidad Laboral Trabajando.com - Universia ha llevado a cabo una encuesta entre más de 1.700 personas para conocer en qué medida las nuevas tecnologías repercuten en la forma en la que los españoles desconectan (o no) de sus responsabilidades profesionales durante el periodo vacacional. Del total de encuestados, el 39% afirma que sí desconecta durante sus vacaciones, siendo un 31% los que confirman que no, y el 30% restante que comenta hacerlo “a medias”. ¿Qué factores influyen por tanto en la falta de desconexión?
En síntesis, la implementación de las nuevas tecnologías en el marco de la relación laboral está provocando un importante desajuste entre la vida personal y la vida profesional, trastocando los límites entre una y otra y favoreciendo una mezcla de ambas en beneficio de la vida profesional que se extiende más allá de los límites ordinarios y extraordinarios de duración de la misma.
Reconocimiento del Derecho a la Desconexión
Previamente a la regulación del derecho a desconexión existían ejemplos de su reconocimiento en la jurisprudencia y en el marco de los convenios colectivos. Por ejemplo, la Corte de Casación francesa conoció de un caso de un trabajador que fue despedido por no contestar su teléfono fuera de su horario de trabajo, entre las 12 pm. y la 1 pm. Este comportamiento fue considerado falta grave y, en consecuencia, el trabajador despedido. La Corte de casación entendió que no se puede culpar al trabajador por no haber contestado su teléfono fuera de su horario de trabajo, y, por tanto, determinó que no resultaba procedente dicho despido disciplinario.
Por su parte, el acuerdo nacional interprofesional (ANI) del 19 de junio de 2013 sobre la calidad de vida en el trabajo (Accord national interprofessionnel Qualité de vie au Travail), ya había propuesto implementar acciones de formación sobre el uso correcto de las tecnologías de información y comunicación. En concreto en su art. 17 bajo la rúbrica de: Promouvoir une gestion intelligente des technologies de l’information et de la communication au service de la compétitivité des entreprises, respectueuse de la vie privée des salariés, se reconocía que si bien las tecnologías de la información y la comunicación (uso de correo electrónico, ordenadores portátiles, teléfonos móviles y teléfonos inteligentes; en adelante “TIC” ) se están convirtiendo cada vez más en una parte integral del entorno de trabajo y son esenciales para el funcionamiento del negocio, deben verse como una herramienta para facilitar el trabajo de los empleados.
Se sugería así, en este acuerdo, que las empresas tomen en cuenta este aspecto, identificando las ventajas y desventajas de estos medios digitales. De esta forma, las empresas deberían centrarse en proporcionar capacitación en gestión del cambio y el uso de las TIC para los empleados con dificultades particulares para controlarlos y, tendrían, después de haber consultado a los trabajadores sobre el uso de las TIC en la empresa, adoptar los medios necesarios para conciliar vida personal y vida profesional.
A su vez, con posterioridad al Acuerdo nacional interprofesional de 2013, en septiembre de 2015, el informe "Transformación y trabajo de vida digital" elaborado por M. Mettling, Bruno a la atención de la Ministra de Trabajo, Empleo, de Formación profesional y de Diálogo Social abordó el tema de la desconexión laboral. Tal y como se establece en este estudio, en algunas empresas, el vínculo entre la vida privada y profesional se fija tácitamente, se acepta la porosidad y se encuentra el equilibrio en un vínculo muy fuerte con los días de reducción de tiempo de trabajo; en otras empresas, la articulación se ha formalizado en un tipo de acuerdo de "derecho a la desconexión", cuya responsabilidad a menudo afecta al empleado, constatando que la influencia para negociar el derecho a desconectarse depende de muchos factores individuales.
Las soluciones mínimas, como la introducción de cartas de usuario para herramientas digitales en las empresas, rara vez se utilizan, excepto en el caso de un litigio. Tal y como se apunta en este estudio, algunas empresas han tomado medidas más formales como por ejemplo el establecimiento del principio de un derecho a la desconexión al permitir que los empleados no respondan a las solicitudes efectuadas por sus superiores (por ejemplo, La Poste, APEC, Syntec); o experimentos con los módulos de desconexión de la aplicación (p. Ej. Orange O'zone). En el Caso de Banque Populaire, en el Capítulo III del Acuerdo de 6 de julio de 2016 sobre las condiciones de vida en el trabajo, titulado: “Entorno de trabajo y conciliación de la vida profesional y privada”, se ha incluido un apartado referido al buen uso de correos electrónicos y herramientas remotas donde se ha incluido unas reglas de buenas prácticas para el uso de los mensajes y herramientas remotas vinculadas al derecho individual a desconectar.
No sólo se reconocía el derecho individual a la desconexión para todos, lo que se refleja, en particular, en la ausencia de la obligación del destinatario de responder correos electrónicos fuera de su horario de trabajo y la posibilidad (recomendación) de incluir una mención automática en la firma electrónica del correo especificando esta cuestión. El contexto antes descrito fue la antesala a la decisión del legislador francés de reconocer este derecho.
Regulación Legal del Derecho a la Desconexión en Francia
A partir del 1° de enero de 2017, el derecho a la desconexión laboral se ha convertido en un derecho en Francia, en aquellas empresas con más de 50 trabajadores. En efecto, fue el primer país en regular la desconexión laboral en la conocida como "ley El Khomri", por el apellido de la ministra de Trabajo (Myriam El Khomri) que promovió la reforma laboral en la que se incluía este derecho.
Tal y como se establece en el apartado 7º del artículo L 2242-8, modificado por la Ordenanza n°2017-1385 de 22 septiembre de 2017 referido a la negociación anual sobre la igualdad profesional entre mujeres y hombres y la calidad de vida en el trabajo, conocida como NAO (Négociation Annuelle Obligatoire). Se dispone la obligación de negociar: “(…) las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y sensibilización sobre uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección”.
Como se puede apreciar, la ley reconoce dos instrumentos donde se puede regular esta materia: una, el convenio colectivo, y a falta de éste, una política de actuación elaborada de la empresa. En cuanto al pacto en el convenio colectivo deberían tratarse: a) las “modalidades” del pleno ejercicio del derecho a la desconexión; b) la puesta en marcha por la empresa de “dispositivos” de regulación de la utilización de “dispositivos digitales”.
Todo lo anterior dirigido a un objetivo: “asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar”. Por esto, no nos parece que se pueda calificar de un derecho inconcreto, toda vez que tiene una finalidad definida, cual es, que se respete aquel “tiempo” en que el trabajador no está sujeto a su jornada, que coincide con aquel destinado al descanso y vacaciones, y que trasunta directamente con la “vida personal y familiar”.
Ciertamente, la finalidad es evitar que se perturbe aquel espacio del trabajador que le pertenece exclusivamente, en contraposición a aquel en que debe prestar servicios al empleador. De esta suerte, es posible afirmar que el derecho a la desconexión laboral puede ser entendido como el derecho de los trabajadores, cualquiera que sea su categoría, a desconectarse, es decir a no estar permanentemente accesible por razones relacionadas con la ejecución de su trabajo más allá de la jornada laboral.
Respecto de las “modalidades” indicadas, dice relación con todas aquellas medidas que la empresa está obligada a implementar con miras de respetar aquel “tiempo” en que el trabajador no está sujeto a su jornada. Pensamos que ellas pueden presentar dos grandes clases: unas, deben ser jurídicas, y, otras, de orden material.
En relación a las jurídicas, consideramos que básicamente tienen que apuntar en dos direcciones. La primera destinada a establecer la obligación, respecto de trabajadores, en especial jefes de áreas, de “no” enviar comunicaciones o requerimientos a sus subordinados fuera de sus horarios de trabajo. La segunda destinada a reforzar el derecho de los trabajadores de no contestar dichas comunicaciones o requerimientos durante sus tiempos de descanso.
Decíamos también que debían existir modalidades materiales. Creemos que éstas dicen relación con la puesta en marcha de los dispositivos digitales, antes mencionados, a los que hace referencia la ley. Estos pueden ser de variada índole, a saber: efectuar ajustes en los sistemas de correo electrónico de forma tal que no se envíen mensajes fuera del horario laboral, establecer sistemas de desconexión remota de los dispositivos electrónicos de la empresa fuera del horario laboral, etc.
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