Los derechos de las mujeres embarazadas surgen desde la misma lógica que el resto de los derechos laborales, que se crearon como un “derecho protector”.
El abogado Valdivia, explica que “según el espíritu de la ley, el fuero es un derecho de los hijos, no de las madres, es, en el fondo, para que la madre pueda tener los recursos para mantener al hijo”.
Fuero Maternal y Contrato a Plazo Fijo
El fuero maternal es una manifestación de la protección a la maternidad, y consiste en que la trabajadora no puede ser despedida en el período que va desde el inicio del embarazo y hasta un año después de terminado el postnatal (descartando el postnatal parental), sin previo desafuero, de lo contrario, la separación de la trabajadora sería contraria a la ley, pudiendo obtener administrativa o judicialmente su reincorporación y pago del tiempo intermedio entre la separación y la reincorporación efectiva.
El fuero, además, corre para todo tipo de contratos, por lo que si una empresa quiere terminar el vínculo laboral con una persona que estaba con contrato a plazo fijo, no lo puede hacer sin antes pedir la autorización al tribunal.
“Una trabajadora embarazada que es despedida, primero debe pedir su reincorporación, y si es que eso no ocurre, debe demandar. La única alternativa que tiene el empleador para despedir efectivamente a una embaraza -independiente el motivo- es pidiendo su desafuero en los tribunales.
Ahora bien, qué ocurre si, una vez llegada la fecha del vencimiento del plazo fijado en el contrato, el empleador ignorando el estado de embarazo comunica el término conforme a lo pactado.
En efecto, una parte de la jurisprudencia establece que se aplica derechamente el artículo 174 del Código del Trabajo, en virtud de lo cual se ordenará la reincorporación de la trabajadora al existir separación sin previo desafuero, aun cuando el empleador desconozca el estado de embarazo de la trabajadora al comunicar el término del plazo convenido.
Otra parte señala que el artículo 201 inciso 4° se refiere exclusivamente a aquellos casos en que el contrato de trabajo se pone término por decisión unilateral del empleador, y que no es aplicable a los casos del artículo 159 n°4, pues en aquel caso no se pone término por voluntad del empleador, sino porque es un hecho conocido por ambas partes el vencimiento de plazo fijado al momento de suscribir el respectivo contrato.
Para esta parte de la jurisprudencia el contrato termina irrevocablemente no por despido, sino por vencimiento de plazo previamente establecido.
Desafuero y Facultades del Juez
Ahora bien, es interesante revisar lo que la jurisprudencia ha interpretado del tenor del artículo 174 inciso primero, en particular, sobre la forma que está redactado el texto legal, establece o no una facultad del juez para conceder o rechazar el desafuero, en especial en los casos de contrato a plazo en casos de vencimiento del plazo.
Otro sector de la jurisprudencia establece que el artículo 174 le da al juez una facultad discrecional para acceder o no a la solicitud de desafuero.
Por otro lado, hay quienes confirman el punto ii) anterior, pero que va más allá al indicar que si bien conceder o no el desafuero es facultativo para el juez, éste además debe valorar el tiempo de antigüedad de las trabajadoras, la posibilidad de que sigan realizando sus funciones contratadas, debiendo considerar razones de equidad y justicia social basándose en que la Constitución Política de la Republica señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Subsidio Maternal
Se trata del derecho a subsidio y descanso a propósito del embarazo.
Sí, usted recibe un subsidio maternal que equivale a la totalidad de su remuneración y las asignaciones que estuviese percibiendo, con tope de 73,2 UF.
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con expresar que, por regla general, la trabajadora contratadas a honorarios del sector público o privado que haga uso de una licencia médica, presentará este formulario y recibirá el subsidio por incapacidad laboral que corresponda de la respectiva entidad pagadora a la que se encuentra afiliada (FONASA o ISAPRE).
Permiso Postnatal
En el caso del posnatal, existen dos. El primer período son doce semanas después del parto.
Luego viene un segundo período que se llama posnatal parental, que es optativo de la mujer, quien puede tomarlo o no.
El abogado de grupodefensa.cl explica que esa decisión, “en general, pasa por un tema económico, aunque la mayoría de las mujeres hacen uso de los dos.
Sobre lo que corresponde a los padres, el periodo de postnatal se puede pasar al hombre a partir de la séptima semana.
- Descanso prenatal prorrogado (parto tardío): en caso de que el parto se produjera después del descanso prenatal (6 semanas).
- Permiso postnatal parental, si es que la madre decide traspasarle semanas, pudiendo traspasar un máximo de seis semanas a jornada completa; pero si la madre decide tomarse 18 semanas a media jornada, puede traspasar un máximo de 12 semanas en media jornada.
- En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental también gozará de fuero laboral.
Ese fuero dura un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo.
Otros Derechos
- La madre trabajadora tiene derecho a permiso y subsidio, en caso de enfermedad grave de hijos menores de un año.
- El derecho al pago de la sala cuna existe cuando se trabaja en una empresa que tiene veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil. O en centros o complejos comerciales e industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.
- En el caso de que un papá tenga la custodia de su hijo, tendrá derecho a la sala cuna acreditando que él tiene el cuidado personal.
No, si el empleador mantiene o paga una sala cuna determinada, usted debe llevar a su hijo a esa sala cuna.
Es el derecho que tienen las madres trabajadoras para alimentar a sus hijos, tengan o no sala cuna en su lugar de trabajo.
El abogado explica que es “una hora al día para hijos menores de dos años. Se organiza con el empleador.
Sí, existe el derecho a la alimentación de los hijos hasta 2 años.
Las madres trabajadoras disponen de una hora al día para dar alimento a sus hijos.
El empleador deberá ofrecer la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar.
Esto se aplicará si la autoridad declara estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa.
Otro requisito es que la naturaleza de las funciones del trabajador lo permita.
Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta posibilidad.
Pero el trabajador deberá entregar al empleador una declaración jurada de que dicho cuidado lo ejerce sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta.
Irrenunciabilidad de los Derechos
Los derechos sobre la maternidad son irrenunciables.
El abogado Valdivia indica que “aunque la trabajadora no quisiera tomarse el prenatal, por ejemplo, no podría decidirlo por ella misma, sino que está obligada a ese descanso.
Lo mismo pasa con los otros derechos relacionados.
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