El investigador de Fundación SOL analizó la relación entre el nuevo proyecto constitucional, el caso de los audios filtrados y el sistema de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Uno de los debates que se ha dado en torno a la propuesta de la nueva constitución se relaciona con la llamada “constitucionalización de las AFP”.
Contenido de la Propuesta Constitucional
El texto que se plebiscitará el 17 de diciembre contiene 17 capítulos más un apartado de disposiciones transitorias. En esta sección se desarrollan 5 apartados, siendo el primero el de “Derechos y Libertades Fundamentales”.
Claramente, el párrafo anterior no alude directamente a las AFP, sino que hace referencia a la mantención del negocio, indicando que la institución que sea elegida para que los administre e invierta puede ser estatal o privada. Esta propuesta nunca se concretó.
Inversiones de las AFP
Al mes de octubre de 2023, las AFP invierten desde el ahorro previsional de las y los trabajadores más de US$22.544 millones. La mayor proporción de esas inversiones corresponde a deuda en instrumentos financieros llamados bonos de empresas. También en, Patio Comercial S.A (empresa controlada por el Grupo Patio) las inversiones alcanzan a superar los US$21 millones, la totalidad de esta inversión corresponde a bonos de la empresa, es decir, deuda corporativa.
A medida que pasan los años, las AFP se han vuelto menos selectivas de las empresas en las cuales se debe invertir, esto debido a que “a mayor riesgo, mayor rentabilidad”, pero dicho mantra contiene explícitamente la lógica de casino de las administradoras.
El perjuicio para quienes tienen sus ahorros en AFP es importante: la caída en las rentabilidades y las pérdidas de los fondos afecta al ahorro acumulado y la pensión futura. Así las cosas, la propuesta de nueva constitución consagra un esquema en el que obligatoriamente las cotizaciones de las y los trabajadores se deben destinar a inversión. La entidad a cargo de esto puede ser estatal o privada, pero lo cierto es que deberá “administrar e invertir” los ahorros.
Finalmente, las y los trabajadores seguirán viendo el Estado mediante gasto público, deberá seguir alimentado la PGU como opción para mejorar las pensiones.
Reforma de Pensiones y Fondos Generacionales
Con la aprobación de normas sobre los nuevos Fondos Generacionales que reemplazarán a los Multifondos y el ingreso de nuevos actores a la industria, la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado dio por finalizado el segundo día de votaciones del articulado de la reforma de pensiones.
En la sesión de esta mañana, los senadores aprobaron disposiciones que buscan centralizar las cobranzas previsionales y hacer posible que los trabajadores puedan recuperar cotizaciones adeudadas y que los empleadores puedan pagarlas. También se ratificaron disposiciones que permiten a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) implementar mecanismos y sistemas tecnológicos de recaudación de las cotizaciones, para la cuenta de capitalización individual.
Asimismo, la Comisión entró de lleno a uno de los cambios significativos de este proyecto que reemplaza los actuales multifondos por los denominados Fondos Generacionales, que acompañarán al afiliado a través del tiempo y cuya composición de inversiones se irá modificando a medida que transcurren los años. De este modo, los afiliados no deberán cambiarse de fondo, sino que permanecerán en el que les corresponde por grupo etario y se establece que existirán al menos 10 Fondos Generacionales.
La norma aprobada señala que cada administradora mantendrá Fondos Generacionales, estructurados según cohortes de afiliados de acuerdo con rangos etarios, por lo que las cotizaciones obligatorias se depositarán en el Fondo Generacional que corresponda según la edad del afiliado. Dado lo anterior, se hicieron todas las adecuaciones formales necesarias reemplazando el término “multifondo” por “fondo generacional”.
La Comisión también aprobó que los ahorros voluntarios, más conocidos como APV, se depositarán en el Fondo Generacional que haya elegido el afiliado o afiliada y que, en caso de no haberlo elegido, se depositarán en el Fondo Generacional correspondiente al de su cotización obligatoria.
Otra norma ratificada señala que el Instituto de Previsión Social (IPS) va a tener la posibilidad de proveer servicios para facilitar la competencia en licitación de stocks.
En cuanto a transparencia, se aprobó que las administradoras deberán mantener un registro público que individualice a los proveedores que subcontraten para la prestación de servicios relacionados con su giro y la materia general de los contratos.
En la jornada de la tarde, siguiendo en materias de transparencia, se estableció que “toda publicidad o promoción de sus actividades que efectúen estas entidades deberá proporcionar al público la información mínima acerca de su capital, inversiones, rentabilidad, comisiones y oficinas, agencias o sucursales, de acuerdo a las normas generales que fije la Superintendencia de Pensiones, las que deberán velar porque aquélla esté dirigida a proporcionar información que no induzca a equívocos o a confusiones, ya sea en cuanto a la realidad institucional o patrimonial o a los fines y fundamentos del Sistema”.
Nuevos Actores en la Industria
Una de las principales indicaciones respaldadas hoy, correspondió a la inclusión de nuevos actores a la industria. De esta forma, se concordó que “podrán concurrir a la constitución de una AFP, las administradoras generales de fondos que no sean filiales de una entidad bancaria, las Cooperativas de Ahorro y Crédito fiscalizadas por la Comisión para el Mercado Financiero, las Cajas de Compensación de Asignación Familiar y las demás personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos de acreditación especificados en esta ley”.
Otra materia despachada dice relación con que “en cada mes, la suma de los Encajes (fondo de garantía que las AFP deben mantener para responder por la rentabilidad mínima de los fondos) que la Administradora deberá mantener invertido en todos los Fondos bajo su administración ascenderá a un treinta por ciento 30% de las comisiones que aquella hubiere cobrado en los doce meses anteriores”. En relación al encaje, se genera un cambio de criterio puesto en la actualidad, se mide la capacidad de un actor de entrar a la industria, en relación su patrimonio y ahora será el porcentaje de las comisiones que cobren en un año.
Propuesta Constitucional y las AFP
La propuesta de nueva Constitución ya tiene en su fase casi final su redacción sobre las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP). Recordemos que esta es la penúltima instancia de discusión del texto que se presentará a la ciudadanía. Actualmente, nuestra Constitución incluye en su artículo 19 el «derecho a la seguridad social«, del cual el Estado debe supervigilar su adecuado ejercicio. «La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.
Ahora, la propuesta del Consejo conserva en gran parte lo indicado por la Constitución actual. El artículo 16 numeral 27 del capítulo II sobre Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales, garantiza el «derecho a la seguridad social«. «El Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas y uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidentes y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. Junto con esto, también se consagra la propiedad sobre las cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros que se generan por estas. Además, se garantiza el derecho de elegir libremente qué institución administrará e invertirá los fondos, sea estatal o privada. Asimismo, también se define la inexpropiabilidad de los fondos, sea por el Estado o cualquier otro mecanismo. Por último, también se menciona que el Estado supervigilará el adecuado ejercicio de este derecho.
La seguridad social, expresada fundamentalmente en las pensiones, es uno de los puntos críticos del texto que votarán los chilenos este 17 de diciembre, debido a que el modelo de capitalización individual consagrado en la Constitución de 1980 no ha sido capaz en 40 años de entregar jubilaciones dignas, una de las demandas más sonadas de la ciudadanía. La reaparición pública de José Piñera Echeñique, el “padre” del criticado sistema de las AFP, aplaudiendo la propuesta constitucional en lo referido a la seguridad social, es probablemente uno de los mejores argumentos de la opción “En contra” para el plebiscito del 17 de diciembre.
Pensiones dignas fue una de las consignas del estallido social de octubre del 2019 que dio inicio al proceso constituyente. A 40 años de la instalación del sistema de AFP, los datos de la Superintendencia de Salud muestran que el fracaso es absoluto, porque, por ejemplo, los 14.774 nuevos pensionados en agosto de este año lo hicieron con un promedio de jubilación autofinanciada de 5,14 UF: casi $190 mil. Y la mediana es de 2,71 UF (poco menos de $100 mil).
Tras varios años de trámite, finalmente el concepto quedó expresado de la siguiente forma en el Artículo 19, numeral 18 como el “Derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
La Comisión Ortúzar dejó al legislador la tarea de fijar el modo en que este derecho se aplicaría en el país. Fue así como la Junta Militar, que entonces oficiaba como Poder Legislativo, comenzó a generar la normativa para imponer un sistema inédito en el mundo que solo consideraba el aporte individual del trabajador como base para su pensión futura, con ofertas como el famoso titular de El Mercurio: “Chilenos se pensionarían con el 100% de su sueldo en 2020”. Un sistema del que, por decisión del general Pinochet, quedaron fuera las Fuerzas Armadas, las que tienen un sistema de reparto financiado en un mínimo porcentaje por los uniformados (en promedio, el 6% de sus sueldos) y que, según un estudio de la Fundación Sol, significó en 2022 un desembolso para el Estado de US$ 2.517 millones para pagar las pensiones de 175.769 exmiembros de las FF.AA.
La Propuesta Constitucional que se votará el 17 de diciembre define así el derecho a la seguridad social en su Artículo 16, numeral 28: “a) El Estado garantizará el acceso a prestaciones básicas uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidente y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. b) Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno. c) El Estado regulará y supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de conformidad con la ley.
Este numeral quedó casi idéntico al redactado por la Comisión Experta. Excepto por la letra b), que para los comisionados sólo debió ser así: “Los recursos con que se financie la seguridad social solo podrán destinarse al financiamiento y administración de sus prestaciones”.
Las fuerzas del “En contra” opinan que la propuesta atenta contra el diseño de un Estado Social de Derecho y consolida el modelo implantado en dictadura. Alejandra Krauss Valle, quien integró la Comisión Experta por un cupo DC, reacciona ante la alegría de José Piñera: “Debe estar muy feliz con esta norma, porque efectivamente en esta materia, como en otras, se lograría lo que Jaime Guzmán no logró: proteger en la Constitución el sistema de capitalización individual, el modelo de AFP y darle rigidez a un modelo y garantías de que esa es la respuesta.
Krauss explica que la Constitución de 1980 era más general y que la novedad que ahora incorporaron los comisionados, y que respetaron los consejeros, fue la definición de los riesgos y contingencias (la letra a) para una mejor definición del concepto de seguridad social. Pero, añade, la adición de la letra b “incorpora otros instrumentos que, a mi juicio, generan incertezas, ponen en riesgo determinadas leyes y políticas públicas vigentes y constitucionalizan el modelo de capitalización individual que son las AFP.
-La incorporación de la propiedad de las cotizaciones previsionales y los ahorros que se generen es un cambio radical y en consecuencia puede suponer judicialización respecto de los alcances de esa propiedad sobre las cotizaciones. -Fundamentalmente me refiero a la libertad de elección respecto de las instituciones públicas o privadas que administran. ¿Por qué razón?, porque existen al menos dos situaciones en las que los cotizantes no tenemos libertad de elección. Por ejemplo, ¿quién administra nuestro seguro de cesantía? El seguro de cesantía está licitado y lo hace la AFC (Administradora de Fondos de Cesantía), entonces, si yo voy a tener la libertad de elegir, ¿por qué me van a obligar a que este organismo me lo administre? Y el segundo elemento son los primeros cotizantes, quienes por defecto se van a una AFP que licita a los nuevos por el plazo de dos años sin posibilidad de elegir. Estas dos políticas públicas fueron debatidas, analizadas y, en definitiva, era mucho más beneficiosa para los cotizantes la fórmula en que la libertad de elección no está.
Krauss dice que durante el trabajo de los expertos se tuvo en cuenta el debate público que se ha dado en torno al modelo de pensiones y el fuerte apoyo ciudadano a la propiedad de los fondos. También que tenían a su disposición los datos actualizados e históricos que dan cuenta de que los resultados del sistema de AFP no fueron los prometidos y esperados.
-Algunos partidos de centro han llamado a aprobar para luego hacer modificaciones.
-Con el debido respeto a quienes plantean esa posibilidad, usted comprenderá que no ha sido posible avanzar en la reforma de pensiones ni en el gobierno de la Presidenta Bachelet ni en el de Piñera y hoy estamos entrampados en el del Presidente Boric. ¿Usted de verdad cree que en el Parlamento esta materia, de aprobarse el texto el 17 de diciembre, va a tener espacio para una modificación? Además, las constituciones no tienen por objeto estar permanentemente modificándose.
-Mejores pensiones son una de las mayores demandas de la ciudadanía.
-A mi juicio no las mejoran. Claramente, profundiza el sistema actual y el sistema actual después de 40 años ha demostrado que las pensiones, por distintos motivos, no solo por el texto constitucional, no son dignas.
El abogado y académico de la Universidad de los Andes Jaime Arancibia integró la Comisión Experta con cupo RN y también compartió trabajo con Alejandra Krauss en la misma subcomisión. Arancibia comenta que la propuesta tal como salió del Consejo Constitucional no es más que una extensión de las bases institucionales que firmaron los partidos que dieron inicio al segundo proceso constitucional: “Las bases del proceso, suscritas desde el Partido Comunista hasta la UDI, garantizan que las prestaciones sociales estén a cargo de instituciones públicas y privadas. Eso se repite tal cual en la propuesta constitucional de seguridad social sin mencionar a las AFP. La constitucionalización de la propiedad de los fondos es un anhelo transversal, según lo indicó el mismo Presidente Boric en su Mensaje Presidencial que dio inicio a la tramitación de una reforma constitucional en igual sentido el año pasado”.
Que en más de 40 años el modelo no haya sido capaz de entregar pensiones suficientes a la población, según Arancibia, no es culpa de las AFP: “El problema de la baja de las pensiones se debe a un marco regulatorio legal insuficiente. No es responsabilidad de la Constitución ni de las instituciones aseguradoras que cumplen la ley, sino del legislador, que no ha sido capaz de reformar el sistema para obtener pensiones más dignas.
-La OIT sugiere que los sistemas de seguridad social incluyan los conceptos de universalidad, suficiencia y sobre todo solidaridad. Ante la posibilidad de que de aprobarse la propuesta esté en peligro la llamada ley “Papito corazón”, que permite a los tribunales ordenar a las AFP pagar pensiones de alimentos adeudadas con cargo a los fondos de pensiones, Jaime Arancibia sostiene tajantemente que esto no es posible: “Lo prohibido es la expropiación en favor del Estado, no en favor de otros particulares, como serían las pensiones alimenticias”.
En cuanto a la eventualidad de que la libertad de elección ponga en riesgo el mecanismo de administración de la AFC o la licitación de primeros cotizantes, el académico reconoce que ahí hay un punto discutible, pero reflexiona: “Si hay licitación, hay libertad de elección bajo condiciones de mercado perfeccionado en favor del cotizante. Tal vez, a primera vista pueda pensarse que se trata de algo relacionado de manera indirecta o lejana con los asuntos que actualmente más preocupan a nuestra sociedad.
Primero. Bajo la actual -y criticable- configuración del sistema de seguridad social chileno, las relaciones entre un “cotizante” y su AFP y entre un “afiliado” y su Isapre son, materialmente, relaciones de consumo. Esto quiere decir que en ambos casos se verifica el binomio proveedor/consumidor (destinatario final), respectivamente. Es más, ambos son casos paradigmáticos de relaciones de consumo donde el presupuesto que decanta la protección se aprecia notoriamente: asimetría técnica y económica.
Segundo. Aunque, bajo el orden actual las relaciones entre un “cotizante” y su AFP y entre un “afiliado” y su Isapre son, materialmente, relaciones de consumo, se ha resuelto que formalmente quedan fuera del ámbito de protección de la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores (LPDC). La consecuencia de lo anterior es que aun verificándose claras relaciones de consumo no es posible solicitar, con éxito, la aplicación del estatuto protector de los consumidores.
Tercero. Otra vía utilizada para obtener la protección mediante la aplicación de la LPDC a estos casos ha sido la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (Odecu) (Rol N°6370-2019) se dedujo respecto del artículo 2 letra f) de la LPDC y fundándose en la vulneración de la igualdad ante la ley y el debido proceso. El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento argumentando, primero en base a doctrina, que la LPDC es una “ley general aplicable a relaciones de consumo, pero supletoria en aquellas materias regidas por leyes especiales” (Jara 2006, 24) y, luego, en base a la historia de la ley para sostener, finalmente, que la objeción de Odecus “termina deviniendo, inevitablemente, en un reproche abstracto al sistema diseñado por el legislador” y que “es en sede legislativa donde deben adoptarse, si es del caso, las enmiendas sobre la materia”.
Nuestra actual Constitución no contiene una norma que proteja, directamente, los derechos de los consumidores. En estos casos se suele ocupar el “paraguas” de la igualdad ante la ley. Incluso, el mismo Tribunal Constitucional ha sostenido que en el ámbito de la protección de los consumidores existe una tuición de los intereses de la parte más débil de la relación jurídica, lo cual es una manifestación del principio de igualdad en tanto exige introducir las diferencias que sean necesarias en el tratamiento de quienes se encuentran en posiciones desiguales (Rol No 980-07).
El actual y criticable sistema de protección social (Monteiro 2019) que hoy, en virtud del principio de subsidiariedad, se encuentra, en parte, administrado por privados, sumado a un sistema legal de protección del consumidor poco claro en cuanto a su ámbito de aplicación, han conducido a algunos resultados nefastos para los usuarios. Los casos de las AFP e Isapres son ejemplos de aquello, donde situaciones que, de acuerdo a la misma letra de la LPDC constituyen claros abusos, quedan fuera de su campo sin que existan otras herramientas en el sistema eficaces al efecto.
En derecho comparado hay varios ejemplos de consagración constitucional del principio de protección o defensa de los consumidores. En Sudamérica se pueden revisar los casos de Argentina y Brasil, que siguen el modelo español (Micklitz & Saumier 2018, 7).
“Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En el debate también se criticó que la norma haría que leyes como la denominada “papito corazón” -que permite retener fondos para el pago de pensiones alimenticias adeudadas- sean inconstitucionales.
La propuesta de nueva Constitución tiene como novedad la «libertad de elección» en materias como pensión y salud. Pero ¿es efectivo que las personas puedan elegir sin problemas entre prestadores privados y públicos? Y en este segundo proceso la situación no ha sido diferente.
La discusión respecto a los modelos de la salud y pensiones crispó el ambiente del Consejo Constitucional. “Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. Pero ¿qué tan efectivo es que se asegure la libertad de elección? La propuesta de nueva Constitución se presenta a la ciudadanía en medio de la crisis más grande que ha atravesado el sistema de salud privado.
“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, a través de instituciones estatales y privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Sobre este aspecto, la consejera Kinturay Melin es especialmente crítica. “El problema no es la libertad de elegir, sino incorporar normas que prohíban la discriminación por razones socioeconómicas, de género y territoriales. Esta propuesta defiende a un sistema donde privados eligen atender a una población, que en zonas como la región de La Araucanía, no superan el 7%.
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