Colombia, inmersa en la globalización, ha visto un aumento en la llegada de trabajadores extranjeros debido a inversiones de empresas foráneas y cambios en la organización laboral. Esta globalización ha impactado las relaciones laborales y el sistema de seguridad social.
En el ámbito de la seguridad social, se ha requerido el desarrollo de lineamientos internacionales para proteger los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias. En consecuencia, se ha generado la necesidad de que cada país ajuste su normatividad a los requerimientos internacionales y adopte mecanismos que faciliten y garanticen el ejercicio de los derechos en materia de seguridad social de sus nacionales, así como de los extranjeros vinculados laboralmente y que habitan en su territorio.
A través de convenios internacionales y de tratados multilaterales la seguridad social está siendo un Derecho tendiente a la internacionalización, con el reconocimiento de los derechos previsionales de los trabajadores sin importar el país en donde trabajan sino el país en donde se produce el riesgo o bien donde el trabajador desea trasladarse a vivir.
Colombia ha realizado un esfuerzo alineando su normatividad interna con los preceptos desarrollados a nivel internacional y de manera particular para el caso de los trabajadores migrantes, tal y como se evidenciará en líneas posteriores.
Con la expedición de la Ley 797 de 2003, quedó establecido cómo las personas extranjeras naturales que residan en Colombia y que no estén cubiertas por ningún régimen pensional en su país de origen o en cualquier otro, pueden vincularse jurídica y voluntariamente (afiliación) con una entidad administradora de Pensiones de Colombia.
Esta afiliación al sistema general de pensiones es el vínculo jurídico que se establece entre la entidad administradora y el afiliado, que constituye la fuente de los derechos y obligaciones en dicho sistema, en especial el derecho a recibir las prestaciones en favor del afiliado y la obligación de cotización por parte de éste.
Esa relación no es una relación jurídica individual con la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ya que el régimen legal no está determinado por la autonomía de la voluntad de las partes, sino por una solicitud de incorporación, con normas legales aplicables igualmente para todas las administradoras e independientemente de la nacionalidad del afiliado.
De esta manera, ya no resulta ser relevante en Colombia si el tipo de contrato que rige la relación laboral con el trabajador extranjero se gobierna o no por la ley colombiana, sino que el aspecto relevante a considerarse y tenerse en cuenta es si éste extranjero cuenta o no con un sistema pensional en su país de origen o en cualquier otro.
Los extranjeros, entonces, pueden afiliarse en Colombia al Sistema General de Pensiones, a menos que estén cotizando al régimen de pensión en su país o en cualquier otro. Las empresas empleadoras en Colombia deberán exigir a sus trabajadores extranjeros la certificación de las entidades ante las cuales realizan los aportes a pensión debidamente apostilladas o legalizadas, de manera que surtan efectos dentro del país.
En consecuencia, cuando existe por parte del trabajador extranjero el interés de afiliarse en Colombia al Sistema General de Pensiones, podrá hacerlo y en este caso pueden darse los siguientes eventos:
- Que el extranjero cumpla con todos los requisitos establecidos por el sistema general de pensiones colombiano (como lo son la edad y semanas cotizadas o el capital acumulado) en cuyo caso tendrá derecho a recibir su pensión.
- Que el extranjero no cumpla con los requisitos establecidos por el Sistema General de Pensiones pero cumpla la edad requerida, en cuyo caso podrá recuperar el valor de sus aportes realizados ya sea como devolución de saldos (en el caso de Régimen de Ahorro Individual) o indemnización sustitutiva (en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida).
En este caso, es posible que el trabajador extranjero tampoco haya cumplido los requisitos en su país de origen para acceder a la pensión, de manera que no tendría la posibilidad de acceder a este derecho.
Como puede concluirse frente a la segunda alternativa planteada, la posibilidad de que el extranjero se vincule al sistema de pensiones de Colombia resulta ser una garantía limitada, en consideración a que los trabajadores migrantes se desplazan a lo largo de su vida laboral por diferentes países, de manera que es muy posible que nunca logren reunir la totalidad de las condiciones del sistema pensional de alguna de las naciones en la cual hayan laborado por un período de tiempo.
En consecuencia, la suscripción de convenios bilaterales entre países en torno a la seguridad social, particularmente en lo atinente a las pensiones, resulta ser un mecanismo idóneo para dar aplicación a derechos en torno a la protección social de sus nacionales.
La suscripción de dichos convenios permite que se genere un tercer escenario:
- Que el extranjero aporte al Sistema General de Pensiones cobijado por un convenio bilateral suscrito por su país de origen y Colombia, en cuyo caso tendrá la posibilidad de acumular los tiempos cotizados en ambos países, de manera que pueda acceder a una pensión sumando dichos tiempos.
Colombia ha suscrito convenios en materia pensional con algunos países como Uruguay, España, Chile, Argentina y Ecuador a efectos de establecer las condiciones particulares para que los nacionales de dichos países que habitan en Colombia y de manera recíproca, los nacionales colombianos que viven en esos países, gocen de mayores garantías para acceder a una pensión.
En consecuencia, la suscripción de los convenios bilaterales es un mecanismo valioso para garantizar el derecho de los trabajadores migrantes -y por ende de sus familias- en relación al derecho a tener una pensión, particularmente para quienes no se establecen de manera definitiva en un país.
Así bien lo señaló la Corte Constitucional Colombiana al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley No 1.139 de 2007, la cual aprobó el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República de Chile:
Estos convenios han sido producto del desarrollo internacional del derecho a la igualdad en materia de derechos a la seguridad social de los trabajadores migrantes y de la necesidad de que las personas efectivamente puedan, acumulando requisitos en los distintos países en donde han trabajado, acceder a una pensión que les garantice una vejez tranquila.
El marco jurídico internacional en materia de seguridad social se ha desarrollado, tanto a nivel mundial como regional, a favor de brindar mayores garantías a los trabajadores migrantes, de manera que puedan aumentar sus posibilidades de acceder a disfrutar de una pensión, como se verá en líneas posteriores. El entorno brinda actualmente herramientas y alternativas valiosas para que los países amplíen dichas garantías en este tema tan sensible para la población de cualquier nación.
Si bien es cierto que Colombia ha realizado una labor valiosa alineando su normatividad interna con los preceptos desarrollados a nivel internacional y de manera particular para el caso de los trabajadores migrantes en materia pensio-nal, también lo es que se hace necesario que el Gobierno dirija sus esfuerzos a la suscripción de convenios internacionales y haga lo posible por implementar en el menor tiempo posible los ya suscritos, enfocándose principalmente en trabajar con los países de donde provienen más extranjeros a nuestro país, así como con los países a los cuales se desplazan más colombianos.
Marco Internacional para la Protección de los Derechos en Materia de Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes
Panorama Mundial
La preocupación internacional por garantizar a los migrantes sus derechos fundamentales en los países diferentes a los de su origen, de manera que se respete el derecho a la igualdad en cuanto a la garantía de todos ellos sin que haya discriminación alguna por el hecho de ser extranjero, es de vieja data.
Ya en el año de 1949, se suscribía el Convenio 97 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- relativo a los trabajadores migrantes, en el cual se establece en su artículo 6o que los países miembros deben garantizar que a los trabajadores inmigrantes legales que se encuentren dentro de su territorio les sea aplicada de una manera no menos favorable que a sus propios nacionales las normas relativas a seguridad social, esto es, las referidas a enfermedad, vejez y muerte, entre otras.
En el año de 1983, mediante la Recomendación 167 de la OIT sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, se pretende favorecer, de acuerdo con el preámbulo de la misma, la conclusión de instrumentos bilaterales o multilaterales se seguridad social entre los Miembros de la Organización Internacional de Trabajo, así como la coordinación internacional de tales instrumentos, especialmente para la aplicación del Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962, y del Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982.
Como anexos a dicha Recomendación se establecen disposiciones tipo, así como un acuerdo de modelo, los cuales deberían ser tenidos en cuenta por los Estados miembros cuando sea apropiado, al momento de que se concretaren dichos acuerdos o convenios.
Posteriormente, y con el objetivo de garantizar los derechos de todos los trabajadores que laboren en países diferentes al propio, bajo la consideración de que la protección más amplia de sus derechos desalentará su empleo irregular, entre muchas otras consideraciones, en el año de 1990 se firmó en Nueva York la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Convención aprobada en Colombia mediante la Ley No 146 de 1994, y declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-106 de 1995.
En su artículo 2o, la Convención establece que por trabajador migratorio se entiende toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional, haciéndose todos ellos beneficiarios de los derechos establecidos en dicha normativa.
En cuanto a los derechos en materia de seguridad social concretamente, la Convención señala en su artículo 27 cómo los trabajadores migratorios gozarán de los mismos derechos en esta materia que los nacionales, siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables y establece más adelante, en el numeral 2 del mismo artículo, que en caso de que la legislación aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus familiares gocen de alguna prestación, el Estado de que se trate, sobre la base del trato otorgado a los nacionales que estuvieren en situación similar, considerará la posibilidad de reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren aportado en relación con esas prestaciones.
Es esto último lo que sucede en el caso de los trabajadores extranjeros que cotizan en Colombia al sistema de pensiones obligatorias por un período de tiempo. Si no logran cumplir con los requisitos legales para acceder efectivamente a una pensión, al momento de cumplir la edad pueden recuperar el valor de sus aportes realizados, ya sea como devolución de saldos o indemnización sustitutiva.
Bajo estas circunstancias, es posible que un trabajador extranjero, si bien tiene derecho al reembolso del monto de las cotizaciones, pueda verse afectado en la posibilidad de acceder a una pensión, lo cual ha sido el fundamento para la suscripción de Con...
Si está pensando en jubilarse, tenga en cuenta los siguientes consejos. Chile tiene Convenios Internacionales de Seguridad Social con 24 países. En Chile, el Instituto de Previsión Social (IPS) es la entidad encargada de la administración del sistema de pensiones solidarias y de los regímenes previsionales administrados anteriormente por el INP. Este organismo entrega pensiones de vejez, que se rigen bajo los convenios internacionales, a cerca de 28.856 chilenos.
Para las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia ante el Instituto de Previsión Social (Ex INP-afiliados a las Cajas de Previsión administradas por ese organismo). Hay personas que consultan por el trámite un poco antes, para ver en qué situación están.
Continuidad Previsional: Por regla general el asegurado sólo cotiza para la Seguridad Social en el país donde trabaja. Los Convenios establecen disposiciones para los denominados “trabajadores desplazados”, aquellos que el empleador envía a trabajar por un período limitado al territorio del otro Estado.
Chile cuenta con 27 convenios de Seguridad Social vigentes y uno multilateral iberoamericano. Cada país establece disposiciones, requerimientos y beneficios distintos.
Para solicitar la pensión, ingresa al sitio web de la Superintendencia de Pensiones (SP), con tu ClaveÚnica. Importante: si estás afiliado o afiliada a una AFP, debes hacer el trámite en dicha institución.
Si eres trabajador o trabajadora dependiente y te trasladas desde Chile a un país que mantiene vigente un convenio para realizar un trabajo temporal, tienes derecho a quedar liberado del pago de cotización. En el sitio web de la Superintendencia de Pensiones (SP), al menos un mes antes de la fecha del viaje. Importante: si no haces el trámite, tendrás que regirte por la ley previsional del país donde vayas a trabajar.
Considera que cada uno tiene sus propios plazos de desplazamiento y prórroga, según el convenio.
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