La nulidad del despido, también conocida como la Ley Bustos / Seguel, es una sanción que impone la ley al empleador que despide sin que el trabajador tenga todas sus cotizaciones al día.
La misma sanción se aplica al despido indirecto o autodespido, una modalidad del despido, cuando el trabajador pone término de forma unilateral al contrato de trabajo y sus cotizaciones no se encuentran al día.
¿Qué son las Cotizaciones Previsionales?
Sobre las Cotizaciones Previsionales la doctrina ha señalado que la cotización previsional es “la cuota con que los trabajadores, los empleadores y en algunas ocasiones el Estado, deben concurrir obligatoriamente y por mandato de la ley a los regímenes de seguridad social y garantizar el cumplimiento de sus fines”, dando un concepto que está más acorde a un sistema de financiamiento tripartito en el cual tanto los empleadores, como los trabajadores y el Estado contribuyen a financiar la seguridad social”.
Que a su turno, la Superintendencia de Seguridad Social ha definido las cotizaciones previsionales de la siguiente forma: “aquel descuento coactivo ordenado por la ley, respecto a determinados grupos, destinados a financiar las prestaciones de seguridad social. Es una extracción parafiscal o tributo de derecho público autónomo y afectado por la ley para cumplir con los objetivos de derecho público propios de la seguridad social, y por eso mismo han sido instituidos en el interés general de la sociedad.”
La Superintendencia ha señalado además de que por regla general la carga de las cotizaciones previsionales corresponde al trabajador, pero que existen casos como las cotizaciones de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales o la instaurada por la Ley N° 19.404 para los afiliados que desempeñen trabajos pesados, las cuales son de cargo del empleador.
En relación a este tema, la Dirección del Trabajo mediante Dictamen ORD. N° 5230/231, en cuanto a las "cotizaciones previsionales", ha referido que: "atendido que el citado precepto restringe el concepto de cotizaciones previsionales que, para los efectos del artículo 162 del Código del Trabajo y sobre la base de lo informado en Ord. N° 29.169 de la Superintendencia de Seguridad Social, se estableció en Ordinario N° 5372/314, de 25.10.99 de esta Dirección, se solicitó un nuevo informe a dicho Organismo el cual tuvo a bien emitirlo mediante Ordinario N° 40935 de 28.10.03 en el que precisa el alcance del concepto de "cotizaciones previsionales" a que aluden los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, señalando, en lo que interesa, lo siguiente: .... La cotización del 7% de la remuneración imponible, para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. Cabe hacer presente que también se incluye la cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido, que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores afectos a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4 % restante".
Es preciso señalar que las cotizaciones previsionales, comprenden según lo señala la ley y así también lo ha dictaminado la Dirección del Trabajo, en dictamen 5230/231 de 03.12.2003, que para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de "cotizaciones previsionales" comprende:
- Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional ( D.L. Nº 3501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. 3500, de 1980, (para el seguro de invalidez y sobrevivencia) como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal (cotización por trabajo pesado).
- La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE.
En materia de cotizaciones de seguro de cesantía debe efectuarse una prevención adicional, dado que su financiamiento, a diferencia de lo que ocurre en cuanto a previsión y salud, es tripartito, conformándose por aportes del trabajador, del empleador y del Estado.
Requisitos y Plazos para Demandar la Nulidad del Despido
Puedes pedir la nulidad del despido si, al momento de ser despedido, tu empleador no ha pagado todas tus cotizaciones de seguridad social (AFP, salud y cesantía). Tienes 6 meses desde la fecha del despido para presentar la demanda. No dejes pasar el tiempo.
Generalmente, no es necesario presentar primero un reclamo ante la Inspección del Trabajo. Sin embargo, si el monto a demandar es menor a 15 ingresos mínimos mensuales, es obligatorio presentar primero un reclamo ante la Inspección del Trabajo.
Un juicio laboral puede tardar entre 1 y 2 años y medio.
¿Cómo se Calcula la Remuneración Durante la Nulidad del Despido?
Si tu demanda es acogida, tu empleador recibirá una sanción severa: Tendrá que seguir pagándote tu remuneración mensual hasta que te pague todas las cotizaciones pendientes y te lo notifique por carta certificada.
- Remuneración fija: Se calcula con la remuneración del mes anterior al despido.
- Remuneración variable: Se calcula con el promedio de la remuneración de los últimos 3 meses antes del despido.
Consideraciones Legales y Jurisprudencia
Nuestra Corte Suprema, interpretando dicha normativa, conociendo de recursos de unificación de jurisprudencia en causas Rol Números 6.604-2014 (30/12/2014), 8.318-2014 (15/03/2015) y 26.067-2014 (17/08/2015), ha resuelto la procedencia de la sanción de nulidad del despido tanto en el caso de haberse pagado cotizaciones previsionales en base a una remuneración inferior a la que correspondía como en el caso de declararse la existencia de la relación laboral en la sentencia definitiva, teniendo en consideración para ello, entre otros argumentos, la finalidad legislativa al modificar el artículo 162 del Código del Trabajo, esto es, proteger los derechos previsionales de los trabajadores y el carácter declarativo y no constitutivos de las sentencias que establecen diferencias de remuneraciones y la existencia de relaciones laborales.
La demanda por nulidad del despido es aquella que busca sancionar al empleador que, al momento de poner término a la relación laboral, no se encuentra al día en el pago de las cotizaciones previsionales del trabajador.
Como consta de la resolución impugnada y de los antecedentes del proceso, la demanda tiene por objeto que se declare la existencia de una relación de índole laboral, precisión que resulta relevante pues la existencia de un vínculo de esa naturaleza entre las partes es presupuesto de la del despido que el actor alega, motivo por el que se equivoca el tribunal de primer grado al separar las acciones de despido injustificado y nulidad del despido y sus consecuencias, por cuanto es evidente que no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo, ni en ningún otro precepto, respecto de un período cuya naturaleza laboral resulte controvertida y que aún no ha sido asentada por la judicatura del ramo.
Se rechazará la acción de nulidad del despido indirecto, por ser acciones incompatibles, ya que la acción de nulidad solo procede cuando es el empleador el que ha procedido a poner término al contrato de trabajo y existen cotizaciones previsionales morosas a la fecha de la desvin….
Excepciones y Limitaciones
La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de nulidad presentado por la Municipalidad de Maipú en contra de la sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, que acogió la demanda de declaración de relación laboral y despido injustificado, junto con declarar la nulidad del despido.
La Corte de Santiago acogió el recurso de nulidad, al considerar que no resulta aplicable la sanción de nulidad del despido prevista en el artículo 162 del Código del Trabajo cuando se trata de órganos del Estado, ya que estos no tienen la posibilidad de convalidar libremente el despido en el momento que estimen pertinente, requiriendo generalmente un pronunciamiento judicial condenatorio.
En tal sentido indica que, “(…) sobre esta materia, se ha considerado que la aplicación -en estos casos- de la institución contenida en el artículo 162 del Código del Trabajo, se desnaturaliza, por cuanto los órganos del Estado no cuentan con la capacidad de convalidar libremente el despido en la oportunidad que estimen del caso, desde que, para ello requieren, por regla general, de un pronunciamiento judicial condenatorio, lo que grava en forma desigual al ente público, convirtiéndose en una alternativa indemnizatoria adicional para el trabajador, que incluso puede llegar a sustituir las indemnizaciones propias del despido”.
Enseguida, añade que, “(…) en estas condiciones, no es aplicable la sanción de la nulidad del despido, por lo que, conforme a lo razonado, y habiéndose determinado la interpretación acertada respecto de la materia de derecho objeto del juicio”.
En mérito de lo razonado, la Corte de Santiago acogió el recurso de nulidad, anuló la sentencia impugnada, y en su lugar, rechazó la demanda de nulidad del despido, manteniendo las demás decisiones del tribunal a quo.
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