El derecho laboral latinoamericano y el derecho del trabajo en general tienen una clara pretensión de tutela y protección del trabajador, considerado la parte débil del contrato de trabajo. Es lo que Collins ha llamado la vocación del derecho del trabajo. En las relaciones sociales se dan vínculos de poder y uno de los más intensos es probablemente el de las relaciones de trabajo. Dejar al trabajador sujeto a la autonomía privada y al mercado implica cosificarlo y convertirlo en un verdadero objeto de derecho, disponible al mejor postor.
De hecho, se ha destacado que el contrato de trabajo más que una relación entre iguales encubre una suerte de sujeción del trabajador, o la sumisión de la voluntad frente al empleador. En consecuencia, en el contrato de trabajo observamos un ámbito donde la personalidad del trabajador y su interés moral y extrapatrimonial se encuentran especialmente comprometidos y, por ello, se requiere de una intervención legislativa de protección. Esta pretensión de tutela surge desde los inicios del derecho del trabajo, como nos señalaba Hugo Sinzheimer en 1922 "para todos los trabajadores las demandas de su contrato de trabajo son de tal naturaleza, que de su cumplimiento depende, como regla general, su supervivencia económica".
El Principio de Protección: Definición y Fundamentos
Una de las expresiones más importantes de esta pretensión es el denominado principio de protección del trabajador. Este principio ha sido cuestionado en las últimas décadas por las recurrentes crisis económicas y financieras, por los avances tecnológicos y por el surgimiento de un mercado global. No obstante, la idea tutelar de protección del más débil se ha mantenido, a lo menos como piso en el contexto global.
Por otro lado, en términos generales, países emergentes como China, Taiwán, Corea del Sur, han comenzado a dictar y promover normas laborales, al igual que Sudáfrica y países del sur del continente africano como Namibia, República Unida de Tanzania, Suazilandia y Lesoto. En el caso de los países de Europa del Este, Bulgaria, República Checa, Estonia, Hungría, Letonia, Polonia, Rumania, Eslovaquia y Eslovenia han adoptado un derecho laboral en base al modelo europeo.
El principio de protección también es conocido como principio tuitivo, proteccionista o de favor y se fundamenta en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador. Esta carencia de libertad -por la necesidad de trabajar- es la causa inmediata de la desigualdad de los empleados y explica la protección del derecho del trabajo.
El fundamento protector del derecho del trabajo está presente en diversas latitudes, tanto en Latinoamérica, como en Europa y países de otros continentes. En el caso de Italia, la doctrina más tradicional ha destacado la necesidad de tutelar al trabajador frente a su debilidad negociadora y a su posición de subordinación frente al empleador. Giugni explicaba que la legislación del trabajo, social o protectora de fines del ochocientos y comienzos del novecientos limitó la autonomía de los sujetos con la finalidad de restringir las formas más extremas de explotación, como ocurría, por ejemplo, con los niños.
Riva Sanseverino destacaba al hablar de la naturaleza del contrato de trabajo que esta figura compromete a la persona y a la personalidad humana, lo que la diferencia de cualquier otro tipo de contrato. Pera citaba que la constitución italiana de la postguerra (actualmente vigente) consagraba una serie de principios de tutela del trabajo, asegurando a los trabajadores y sus familias una retribución proporcional y suficiente, límites a la duración máxima de la jornada, el derecho al descanso semanal y a las vacaciones anuales, una tutela particular a las mujeres y niños trabajadores, y la libertad sindical, entre otros derechos.
Más actualmente, Persiani y Proia, si bien precisan que el derecho del trabajo efectúa un delicado equilibrio entre tutela del trabajador y exigencias de productividad y eficiencia en la empresa, destacan que la tutela de los que trabajan constituye un fundamento esencial de cualquier sociedad que desee respetar los valores humanos. Santoro-Passarelli manifiesta que el contrato de trabajo subordinado debe tener por función la tutela del trabajador, preguntándose si esta protección no debiera también extenderse a las relaciones de trabajo que, aunque no sean subordinadas, implican servicios personales y continuados.
D'Antona precisaba que el derecho del trabajo tiende a cambiar su centro del haber (estabilidad, uniformidad, propiedad en el empleo) al ser (o sea, a la persona), cuando se habla de empleabilidad o asistencia del trabajador en el mercado de trabajo, cumpliendo, de esta forma, con su cometido de garantía constitucional de la persona social, en el caso italiano.
En Francia la doctrina tradicional también destaca la vocación protectora del derecho del trabajo. Javillier señalaba que históricamente el derecho del trabajo se orienta a la protección de los trabajadores de todas las formas de explotación social y que la legislación tiene una marcada preferencia por el trabajador. Esta protección se vincula directamente con las condiciones económicas y, más específicamente, con la situación de la empresa y es ambivalente, en el sentido de que la protección del trabajador implica su "subordinación" frente al empleador y funda los poderes del empleador en la empresa.
Pélissier, Supiot y Jeammaud, postulan el carácter de orden público del derecho del trabajo, donde la ley estatuye mínimos que sólo puede derogarse a favor del trabajador, aumentando los beneficios que la ley le otorga como piso mínimo. Respecto de la jurisprudencia francesa, destacan el principio de favor, o sea, frente a un conflicto de normas debe preferirse la más favorable al trabajador. Meyer explica que la noción de Orden Público Social, propia del derecho del trabajo, es diferente de la de Orden Público General, dado que este último busca el respeto de las libertades individuales y el primero busca la protección del contratante débil, en este caso, el trabajador.
En Gran Bretaña, no obstante la desregulación existente desde la época Thatcher y su parcial continuación con los gobiernos laboristas desde 1997 al 2010 (New Labour), la doctrina también hace referencia a la tutela del más débil. Collins explica que más allá del debate controversial entre la ideología liberal y la del pluralismo industrial, divide su libro o manual de derecho laboral en base al desarrollo del modelo europeo (inclusión social, competitividad y ciudadanía) en el entendido de que a comienzos del siglo XXI estas materias otorgan el particularismo que caracteriza la respuesta europea a la vieja noción de que el trabajo no es una mercancía.
Deakin y Morris enfatizan que la política legislativa de los laboristas desde 1997, conocida como el New Labour, aunque mantuvo su compromiso con un mercado de trabajo flexible, también fortaleció estándares laborales relativos al salario mínimo, tiempo de trabajo y protección del empleo con miras a un mejor balance entre tiempo de trabajo y tiempo de vida familiar. Incluso Lewis y Sar-geant citan en su manual una sentencia sobre determinación del vínculo laboral, similar a las chilenas o latinoamericanas en esta materia.
El Principio de Protección en el Contexto Latinoamericano
En los países latinoamericanos como Argentina, Brasil, Chile o Uruguay, encontramos que el principio de protección es un pilar del derecho del trabajo. Las legislaciones latinoamericanas contemplan estatutos con normas de orden público que operan como mínimos irrenunciables, en materia de remuneraciones, higiene y seguridad, descansos, capacidad laboral, feriado, término de contrato, etc. Se trata del derecho individual del trabajo. Además, los ordenamientos generalmente disponen de una judicatura especializada en materia laboral, con un procedimiento especial que busca dar una solución pronta a los conflictos del trabajo. Estamos frente al derecho procesal del trabajo.
Por último, el derecho del trabajo contempla la vigilancia administrativa de la ejecución del contrato por medio de la Dirección o Inspección del Trabajo. Es el derecho administrativo del trabajo. En consecuencia, la orientación, la idea central o línea directriz y matriz del derecho del trabajo latinoamericano es la protección del trabajador. De esta forma el derecho laboral humaniza las relaciones de trabajo. En palabras de Óscar Ermida, "un Derecho Laboral no protector carecería de razón de ser".
Para este autor, el derecho del trabajo protege al trabajador para reducir la desigualdad propia de la relación de trabajo y para cautelar la dignidad del trabajador, el otro gran valor o metaprincipio de los derechos humanos, lo que coloca al derecho del trabajo en el tronco mismo del sistema de derechos fundamentales. Con todo, esta protección es producto de una transacción política y, por ello, no es absoluta. Además, el derecho laboral requiere que la empresa pueda funcionar económicamente, por tanto, la protección siempre tiene en cuenta la continuidad de la empresa y el lucro del empleador.
Es en este contexto donde podemos señalar que el derecho laboral, junto con proteger al trabajador, también resguarda una serie de derechos del empleador, lo que podríamos denominar una protección flexible del operario. La doctrina señala como manifestación fundamental del principio de protección la regla in dubio pro operario, cuando frente a varias interpretaciones posibles de una norma el juez debe seguir la más favorable al trabajador. Esta manifestación no se aplica al establecimiento de los hechos.
En el fondo esta regla es la adaptación del in dubio pro reo del derecho penal que, en el derecho privado, se manifiesta con la regla de interpretación según la cual los casos dudosos deben resolverse a favor del deudor. Por el contrario, en el derecho laboral el sujeto débil (el trabajador) siempre es acreedor al demandar, por tanto, la regla civil debió ser modificada al tenor de la realidad laboral. No se trata de corregir la norma o de integrarla, sino sólo de determinar su verdadero sentido entre varios posibles. Este criterio debe aplicarse al interpretar tanto la ley, como el contrato individual de trabajo y el reglamento interno de la empresa.
Para aplicar la regla in dubio pro operario, debe existir duda sobre el alcance de la norma, por ejemplo, cuando la regla es vaga, o cuando se estima que no hay regla que pueda aplicarse o porque simplemente la aplicación de la regla aparece como inicua. En el contrato de trabajo las cláusulas ambiguas deberán ser interpretarlas según la regla in dubio pro operario, así como el reglamento interno de la empresa y el contrato colectivo. Cabe hacer presente que la regla in dubio pro operario es utilizada muchas veces por los jueces no como el criterio decisorio definitivo de la litis, sino tan sólo como argumento de refuerzo que no integra la ratio decidendi de la sentencia.
El Principio de Protección en Chile: Perspectiva Doctrinaria
La doctrina nacional ha reconocido la existencia de este principio en nuestro derecho desde el primer cuarto del siglo XX. Resulta conveniente revisar lo expuesto por diferentes autores nacionales. Ortúzar, en 1925, luego de describir los efectos y problemas de la Revolución Industrial en el siglo XXIX, manifiesta que se ha cambiado la mentalidad individualista por otra más humana que, basada en la cooperación y solidaridad, vigorice y enaltezca la dignidad de los hombres.
Comentando las leyes laborales aprobadas en esa época, Ortúzar indica que ante la carencia de reglas legales que armonizaran las relaciones entre patrones y obreros en forma ecuánime, se tuvo la visión clarividente de concebir normas positivas que llenaran este vacío. En la década del 50, Lagos manifestaba que el derecho del trabajo tiene por fundamento el interés social y, por ello, su obligatoriedad no puede quedar entregada a la voluntad de las partes. Precisaba que la legislación social está destinada a crear una libertad efectiva entre las partes, compensando al trabajador en su inferioridad económica con una superioridad jurídica.
Más adelante, Gaete Berríos en los años sesenta del siglo pasado, presentaba al derecho del trabajo como "el derecho del porvenir". Este autor enfatiza que el derecho laboral busca tutelar y valorizar a la clase trabajadora, dada su evidente inferioridad económica, justificándose, de esta forma, las limitaciones a la libertad contractual que esta rama establece, por cuanto de esta forma se logra la eficaz protección del trabajador. Agrega que las Constituciones modernas han consagrado estos derechos en sus textos, dado que no han podido desconocer la importancia de los principios laborales.
Humeres Magnan destacaba que las legislaciones derivadas de la Revolución Francesa partían de una premisa totalmente falsa: la igualdad de las partes contratantes. Este y otros factores vinculados a la cuestión social, la intervención de la Iglesia y el mismo temor de los capitalistas frente al aumento de las movilizaciones y protestas de trabajadores derivaron en el nacimiento de...
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