La propuesta de nueva Constitución ya tiene en su fase casi final su redacción sobre las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP). Recordemos que esta es la penúltima instancia de discusión del texto que se presentará a la ciudadanía.

El Derecho a la Seguridad Social en la Constitución Actual

Actualmente, nuestra Constitución incluye en su artículo 19 el «derecho a la seguridad social«, del cual el Estado debe supervigilar su adecuado ejercicio. «La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.

Propuesta del Consejo Constitucional

Ahora, la propuesta del Consejo conserva en gran parte lo indicado por la Constitución actual. El artículo 16 numeral 27 del capítulo II sobre Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales, garantiza el «derecho a la seguridad social«.

«El Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas y uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidentes y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley.

Junto con esto, también se consagra la propiedad sobre las cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros que se generan por estas. Además, se garantiza el derecho de elegir libremente qué institución administrará e invertirá los fondos, sea estatal o privada. Asimismo, también se define la inexpropiabilidad de los fondos, sea por el Estado o cualquier otro mecanismo. Por último, también se menciona que el Estado supervigilará el adecuado ejercicio de este derecho.

Debate Político y Opiniones Divididas

En la misma línea, la diputada del Frente Amplio, Gael Yeomans, expresó que las AFP no son instituciones en las que se pueda confiar. Por su parte, el parlamentario independiente, Rubén Oyarzo, criticó el accionar del Gobierno respecto al tema de las pensiones, señalando que “lamentablemente, con el patrocinio del Estado, se lleva a cabo una reforma de la derecha del sistema de pensiones.

A pesar del rechazo inicial del Gobierno a la idea de un plebiscito, los parlamentarios insisten en la necesidad de involucrar a la ciudadanía en la decisión sobre el futuro del sistema de pensiones. El proceso previsional pasa por días claves durante el mes de enero.

Reforma Constitucional y Retiro de Fondos

Con las exposiciones de los Ministros de Hacienda y de Trabajo, Ignacio Briones y María José Zaldívar, la Comisión de Constitución inició el estudio del proyecto de reforma constitucional para incorporar como parte del derecho a la seguridad social, la facultad de los afiliados a un sistema de capitalización individual, de retirar parte de sus fondos previsionales, durante la vigencia de un estado de excepción constitucional de catástrofe.

La iniciativa cumple su segundo trámite constitucional en el Senado y, de acuerdo a lo informado en la Comisión de Constitución, por tratarse de un proyecto de artículo único, debe ser tratado en general y en particular, por lo que esperan votarlo y despacharlo a la Sala el próximo lunes.

Cabe recordar que la reforma establece una disposición transitoria que señala que excepcionalmente y para mitigar los efectos de la pandemia, se autoriza a los afiliados al sistema de AFP para que de forma voluntaria y por única vez, retiren hasta el 10% de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual.

Se establece un monto máximo de retiro equivalente a 150 UF y un mínimo de 35 UF y en el caso de que el 10% de los fondos acumulados sea inferior a 35 UF, el afiliado podrá retirar hasta dicho monto. En el caso de que los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual sean inferiores a 35 UF, el afiliado podrá retirar la totalidad de los fondos acumulados en dicha cuenta.

Señala además que los fondos retirados no constituirán renta o remuneración para ningún efecto legal y serán pagados en forma íntegra y no estarán afectos a comisiones o descuento alguno por parte de las AFP.

La entrega de los fondos se efectuará de la siguiente manera: El 50% en un plazo máximo de diez días hábiles de presentada la solicitud y el 50% restante, en el plazo máximo de treinta días hábiles a contar del desembolso anterior.

Costo Económico del Retiro de Fondos

En su intervención el Ministro de Hacienda, Ignacio Briones, reiteró la postura del gobierno señalando que el proyecto es "incompatible" con la idea de fortalecer el sistema de pensiones. Agregó que se debería hablar del retiro del 44% y no del 10% pues existe un 27% de los afiliados que van a retirar el 100% de su saldo, mientras que el afiliado promedio va a retirar el 44% de sus fondos.

Agregó que el retiro de los fondos tendrá un efecto no contemplado en el Pilar Solidario que tendrá que ser complementado por el Estado con cargo a gasto público.

En tal sentido, dijo que el costo económico en valor presente para el Fisco es de 3.520 millones de dólares, por lo que se trataría de una reforma que "irroga gasto fiscal y en un monto sustantivo". Asimismo, dijo que el fisco dejará de recibir 760 millones de dólares por concepto de impuestos que no se van a pagar.

Postura del Ejecutivo

En la misma línea, la Ministra del Trabajo, María José Zaldívar, reiteró su postura respecto de que los temas de seguridad social son propias de ley y que no corresponde hacerlas a través de una reforma constitucional, pues con ello se está eludiendo la normativa vigente. Asimismo, planteó que en opinión del Ejecutivo este proyecto requiere del voto de 2/3, es decir 29 sufragios, y no de 3/5 (26 sufragios).

Excepcionalidad y Ayuda a la Ciudadanía

El presidente de la Comisión de Constitución, senador Alfonso De Urresti, manifestó que "aquí hay una convicción y una decisión de ayudar a las personas y hemos planteado esto desde abril porque sabíamos que a través de políticas fragmentadas no se podía llegar a todos. Son millones de personas que lo necesitan y que ese dinero es la diferencia para llegar a fin de mes y pagar sus cuentas".

El senador Pedro Araya planteó que la discusión de este proyecto se da porque "estamos en unas crisis de envergadura y la ayuda del Estado no llega a todas las personas. Este proyecto no es inconstitucional y no tiene un quórum más alto".

En una misma línea, la senadora Ximena Rincón señaló que "hay una inmensa cantidad de hombres y mujeres de clase media que no han recibido ayuda del Estado. Es una reforma constitucional transitoria y no se están modificando las bases de la seguridad social que establece la Constitución".

El senador Álvaro Elizalde dijo que "las políticas tradicionales focalizadas en los vulnerables no tienen sentido con la situación que está viviendo el país. Hemos llegado a esto porque la gente prefiere tener la plata hoy y no pensiones miserables".

Por su parte, el senador Ricardo Lagos Weber le pidió al Ejecutivo que "se involucre en la discusión, que se siente con nosotros y encontremos un derrotero en este tema para enfrentar el 10% del retiro y al mismo tiempo sentarnos a conversar sobre la reforma previsional pendiente".

El senador Carlos Bianchi dijo que "el Congreso ha entendido que hay una necesidad urgente" y recordó que junto a otros senadores también es autor de una iniciativa para retirar anticipadamente fondos previsionales, argumentando que "hicimos este proyecto pensando en la clase media y en aquellas familias que tienen una enorme necesidad".

Efectos Negativos y Críticas

En tanto, el senador Víctor Pérez manifestó que este proyecto tiene efectos variados y complejos. "El Ministro de Hacienda ha hecho una exposición de los efectos negativos en materia tributaria, en el costo, la regresividad y llamaría a que manejemos esto con seriedad, con calma, con análisis técnico".

Por su parte, el senador Andrés Allamand señaló que "este proyecto se aprobó con un quórum incorrecto. Debía haberse aprobado con un quórum de 2/3 y no de 3/5. Aquí hay una embestida al funcionamiento del régimen presidencial. Este proyecto termina con la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materias previsionales y la traslada al Parlamento. Eso debe ser calibrado por quienes votan esta reforma".

El Tema de Fondo: El Sistema de AFP

El senador Francisco Huenchumilla manifestó que "tenemos una crisis dramática y la pregunta es si la respuesta del Estado ha estado a la altura de la crisis. El tema de fondo es que el sistema de las AFP cumplió su ciclo y discutiremos los efectos de esta reforma y trataremos de que salga lo mejor posible del Senado, pero debemos ir al tema de fondo".

En esa línea, el senador Alejandro Navarro coincidió en que "el sistema de pensiones no resiste y con esto comenzó el principio del fin de las AFP y en el análisis que se hace se debe asumir eso".

Crisis Social y Pensiones Dignas

El senador Juan Pablo Letelier manifestó que "una cosa que estaba preexistente en la sociedad es que el modelo tenía un pésimo resultado en las pensiones y el debate de esta reforma y la propuesta tiene su origen en la crisis social producto de la pandemia sanitaria.

La seguridad social, expresada fundamentalmente en las pensiones, es uno de los puntos críticos del texto que votarán los chilenos este 17 de diciembre, debido a que el modelo de capitalización individual consagrado en la Constitución de 1980 no ha sido capaz en 40 años de entregar jubilaciones dignas, una de las demandas más sonadas de la ciudadanía.

Desde el “En contra” aseguran que el texto profundiza el sistema actual y que pone en riesgo la aplicación de normas como la ley “Papito corazón”, que obliga a los padres ausentes a cumplir con las pensiones de alimentos.

La reaparición pública de José Piñera Echeñique, el “padre” del criticado sistema de las AFP, aplaudiendo la propuesta constitucional en lo referido a la seguridad social, es probablemente uno de los mejores argumentos de la opción “En contra” para el plebiscito del 17 de diciembre.

A través de un artículo en su revista Economía y Sociedad, el hermano del expresidente Sebastián Piñera aseguró que “los principios esenciales del sistema de capitalización individual creado en 1980 ingresan ahora a la Constitución, al protegerse explícitamente la propiedad de los fondos y las cotizaciones de los trabajadores, así como la libertad de elección”.

El Fracaso del Sistema de AFP

Pensiones dignas fue una de las consignas del estallido social de octubre del 2019 que dio inicio al proceso constituyente. A 40 años de la instalación del sistema de AFP, los datos de la Superintendencia de Salud muestran que el fracaso es absoluto, porque, por ejemplo, los 14.774 nuevos pensionados en agosto de este año lo hicieron con un promedio de jubilación autofinanciada de 5,14 UF: casi $190 mil. Y la mediana es de 2,71 UF (poco menos de $100 mil).

Derecho a la Seguridad Social en la Propuesta Constitucional

Tras varios años de trámite, finalmente el concepto quedó expresado de la siguiente forma en el Artículo 19, numeral 18 como el “Derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

La Comisión Ortúzar dejó al legislador la tarea de fijar el modo en que este derecho se aplicaría en el país. Fue así como la Junta Militar, que entonces oficiaba como Poder Legislativo, comenzó a generar la normativa para imponer un sistema inédito en el mundo que solo consideraba el aporte individual del trabajador como base para su pensión futura, con ofertas como el famoso titular de El Mercurio: “Chilenos se pensionarían con el 100% de su sueldo en 2020”.

Un sistema del que, por decisión del general Pinochet, quedaron fuera las Fuerzas Armadas, las que tienen un sistema de reparto financiado en un mínimo porcentaje por los uniformados (en promedio, el 6% de sus sueldos) y que, según un estudio de la Fundación Sol, significó en 2022 un desembolso para el Estado de US$ 2.517 millones para pagar las pensiones de 175.769 exmiembros de las FF.AA.

La Propuesta Constitucional que se votará el 17 de diciembre define así el derecho a la seguridad social en su Artículo 16, numeral 28:

  1. El Estado garantizará el acceso a prestaciones básicas uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidente y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
  2. Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno.
  3. El Estado regulará y supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, de conformidad con la ley.

Este numeral quedó casi idéntico al redactado por la Comisión Experta. Excepto por la letra b), que para los comisionados sólo debió ser así: “Los recursos con que se financie la seguridad social solo podrán destinarse al financiamiento y administración de sus prestaciones”.

Críticas a la Propuesta Constitucional

Las fuerzas del “En contra” opinan que la propuesta atenta contra el diseño de un Estado Social de Derecho y consolida el modelo implantado en dictadura.

Alejandra Krauss Valle, quien integró la Comisión Experta por un cupo DC, reacciona ante la alegría de José Piñera: “Debe estar muy feliz con esta norma, porque efectivamente en esta materia, como en otras, se lograría lo que Jaime Guzmán no logró: proteger en la Constitución el sistema de capitalización individual, el modelo de AFP y darle rigidez a un modelo y garantías de que esa es la respuesta.

La abogada y académica señala que los expertos intentaron redactar un texto que dejara abierto un tema tan debatible para que el legislador democrático le diera forma. Pero, dice, “en el Consejo trataron de incorporar elementos a través de enmiendas que no prosperaron, como la garantía al derecho de propiedad de los fondos como norma constitucional. Como tampoco prosperó el principio de solidaridad como principio esencial y el mandato para que se generen mecanismos de solidaridad en el debate legislativo. Vale decir, se cerraron los puentes para debatir el sistema de pensiones, que en nuestro país necesita abordarse en forma urgente.

Krauss explica que la Constitución de 1980 era más general y que la novedad que ahora incorporaron los comisionados, y que respetaron los consejeros, fue la definición de los riesgos y contingencias (la letra a) para una mejor definición del concepto de seguridad social. Pero, añade, la adición de la letra b “incorpora otros instrumentos que, a mi juicio, generan incertezas, ponen en riesgo determinadas leyes y políticas públicas vigentes y constitucionalizan el modelo de capitalización individual que son las AFP.

  • La incorporación de la propiedad de las cotizaciones previsionales y los ahorros que se generen es un cambio radical y en consecuencia puede suponer judicialización respecto de los alcances de esa propiedad sobre las cotizaciones.
  • Fundamentalmente me refiero a la libertad de elección respecto de las instituciones públicas o privadas que administran. ¿Por qué razón?, porque existen al menos dos situaciones en las que los cotizantes no tenemos libertad de elección. Por ejemplo, ¿quién administra nuestro seguro de cesantía? El seguro de cesantía está licitado y lo hace la AFC (Administradora de Fondos de Cesantía), entonces, si yo voy a tener la libertad de elegir, ¿por qué me van a obligar a que este organismo me lo administre? Y el segundo elemento son los primeros cotizantes, quienes por defecto se van a una AFP que licita a los nuevos por el plazo de dos años sin posibilidad de elegir. Estas dos políticas públicas fueron debatidas, analizadas y, en definitiva, era mucho más beneficiosa para los cotizantes la fórmula en que la libertad de elección no está.

Krauss dice que durante el trabajo de los expertos se tuvo en cuenta el debate público que se ha dado en torno al modelo de pensiones y el fuerte apoyo ciudadano a la propiedad de los fondos. También que tenían a su disposición los datos actualizados e históricos que dan cuenta de que los resultados del sistema de AFP no fueron los prometidos y esperados.

Perspectivas sobre la Reforma

Algunos partidos de centro han llamado a aprobar para luego hacer modificaciones. Con el debido respeto a quienes plantean esa posibilidad, usted comprenderá que no ha sido posible avanzar en la reforma de pensiones ni en el gobierno de la Presidenta Bachelet ni en el de Piñera y hoy estamos entrampados en el del Presidente Boric. ¿Usted de verdad cree que en el Parlamento esta materia, de aprobarse el texto el 17 de diciembre, va a tener espacio para una modificación? Además, las constituciones no tienen por objeto estar permanentemente modificándose.

Mejores pensiones son una de las mayores demandas de la ciudadanía. A mi juicio no las mejoran. Claramente, profundiza el sistema actual y el sistema actual después de 40 años ha demostrado que las pensiones, por distintos motivos, no solo por el texto constitucional, no son dignas.

Defensa del Sistema de AFP

El abogado y académico de la Universidad de los Andes Jaime Arancibia integró la Comisión Experta con cupo RN y también compartió trabajo con Alejandra Krauss en la misma subcomisión. Arancibia comenta que la propuesta tal como salió del Consejo Constitucional no es más que una extensión de las bases institucionales que firmaron los partidos que dieron inicio al segundo proceso constitucional: “Las bases del proceso, suscritas desde el Partido Comunista hasta la UDI, garantizan que las prestaciones sociales estén a cargo de instituciones públicas y privadas. Eso se repite tal cual en la propuesta constitucional de seguridad social sin mencionar a las AFP.

La constitucionalización de la propiedad de los fondos es un anhelo transversal, según lo indicó el mismo Presidente Boric en su Mensaje Presidencial que dio inicio a la tramitación de una reforma constitucional en igual sentido el año pasado”.

Que en más de 40 años el modelo no haya sido capaz de entregar pensiones suficientes a la población, según Arancibia, no es culpa de las AFP: “El problema de la baja de las pensiones se debe a un marco regulatorio legal insuficiente. No es responsabilidad de la Constitución ni de las instituciones aseguradoras que cumplen la ley, sino del legislador, que no ha sido capaz de reformar el sistema para obtener pensiones más dignas.

Universalidad, Suficiencia y Solidaridad

La OIT sugiere que los sistemas de seguridad social incluyan los conceptos de universalidad, suficiencia y sobre todo solidaridad. Ante la posibilidad de que de aprobarse la propuesta esté en peligro la llamada ley “Papito corazón”, que permite a los tribunales ordenar a las AFP pagar pensiones de alimentos adeudadas con cargo a los fondos de pensiones, Jaime Arancibia sostiene tajantemente que esto no es posible: “Lo prohibido es la expropiación en favor del Estado, no en favor de otros particulares, como serían las pensiones alimenticias”.

En cuanto a la eventualidad de que la libertad de elección ponga en riesgo el mecanismo de administración de la AFC o la licitación de primeros cotizantes, el académico reconoce que ahí hay un punto discutible, pero reflexiona: “Si hay licitación, hay libertad de elección bajo condiciones de mercado perfeccionado en favor del cotizante.

Tabla Resumen: Propuesta Constitucional vs. Constitución Actual

Aspecto Constitución Actual (Artículo 19) Propuesta Constitucional (Artículo 16, numeral 28)
Derecho a la Seguridad Social Garantizado, con supervisión estatal. Garantizado, con supervisión estatal y acceso a prestaciones básicas uniformes.
Administración de Fondos Instituciones públicas o privadas. Instituciones públicas o privadas, con derecho a elegir libremente.
Propiedad de Cotizaciones No especificado. Cada persona tiene propiedad sobre sus cotizaciones y ahorros.
Expropiación No especificado. Prohibida la expropiación por el Estado.

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