En un orden mundial signado por complejos escenarios políticos, en el que interactúan las más variadas corrientes políticas y orientaciones ideológicas, las relaciones que alcanzan el Estado, el Derecho y la Economía son extraordinarias. Se insertan en una época matizada por reajustes de trascendentales consecuencias para el propio sistema capitalista, con bruscos y atormentados desenlaces que imprimen cada día nuevas correlaciones a lo interno y externo de los Estados.
En este orden, el presente artículo centra su mirada en analizar este proceso de reorganización del capitalismo mundial y las fuertes implicaciones en la integración regional, que ha producido un Derecho Comunitario con el desplazamiento, del terreno nacional hacia la esfera internacional, de los centros generadores del Derecho, que en algunas zonas ha supuesto puntos de quiebre de las rigideces y formalismos para la penetración de capitales en economías de países subdesarrollados, con el consiguiente proceso en la desculturalización como nuevo proceso de dominación, que implica la destrucción de identidades, valores, etc.
En consecuencia, el estudio de estos procesos económicos globalizadores en su relación con el fenómeno estatal y jurídico a escala global, permite entender muchas de las transformaciones que en el orden teórico se han producido en el Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el Derecho Penal, y algunos de los retos que deben encarar los Estados para su estabilidad y seguridad.
El Auge del Comercio Internacional
Uno de los aspectos de la globalización dice relación con el incremento en el comercio internacional. En la Figura 1 se muestra el porcentaje de las exportaciones totales en el mundo como porcentaje del PIB mundial. A partir de ese año se inicia un progreso notable en el comercio internacional, el cual alcanza un 30,7% en 2008, justo antes de la crisis financiera internacional, la cual derrumbo el comercio en 2009. Luego se recupera, como porcentaje del PIB, a un nivel aproximado al existente en el 2008.
Este artículo tiene por objetivo analizar el fenómeno de la globalización económica, en el marco de la creación de una gran variedad de instituciones supranacionales, en sus impactos directos en la reconceptualización del papel del Estado en la sociedad y en la unificación normativa en ámbitos regionales y globales, así como la trascendencia que ello ha tenido para la reformulación teórica y normativa del contenido de varias ramas del Derecho, como el Derecho Civil, el Derecho Internacional, el Derecho Mercantil y el Derecho Penal.
Instituciones Supranacionales y Unificación Normativa
La llamada globalización se ha caracterizado por amplios movimientos integracionistas que se visualizan en una gran variedad de instituciones supranacionales con competencias normativas y capacidad para imponer el cumplimiento de sus decisiones, o también por la existencia de aquellos espacios que sirven para la coordinación de esfuerzos entre Estados o entre actores del mercado.
No solo se constata con la Unión Europea, como el gran esfuerzo de integración supranacional, sino también por la existencia de organizaciones intergubernamentales de alcance global (como la Organización Mundial del Comercio (OMC), Organización Mundial de Propiedad Industrial (OMPI), Banco Mundial u otros regionales, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, TLCAN, o el Mercado Común del Sur, MERCOSUR) donde adquieren -aunque en menor medida que los anteriores- un nivel de compromiso en la formulación de normativas jurídicas dirigidas a la eliminación de obstáculos al comercio transfronterizo, a la libertad de circulación de bienes o servicios (con la reducción o supresión de aranceles o medidas de efectos equivalente), a la elaboración de estándares de protección medioambiental, a la tutela de la propiedad industrial, o a las garantías en materia de inversión extranjera, como el acceso por el inversor a medios de solución de controversias, etc.
El mundo asiste, desde hace algún tiempo, a la adopción de normas comunes por medio de Tratados o Convenciones o a la formación de un Derecho Comunitario -como la Comunidad Europea-, que con el empleo de directivas buscan la aproximación de las legislaciones nacionales.
Esto, por supuesto, ha dado lugar a la creación y desarrollo de grupos de trabajo en pos de la unificación normativa, como el Grupo de Estudio de un Código Civil europeo, el European Group on Tort Law, la Academia de Derecho Europeo de Tréveris (de la cual se plantea, que similar al Max-Planck de Hamburgo, opta por soluciones de Derecho internacional privado); el Grupo de Trento, centrado en el estudio del Derecho contractual europeo y en la elaboración de principios sobre el Derecho europeo de Trust; el Grupo de Tilburg, con trabajos sobre el Derecho de daños en Europa; y la Society of European Contract Law en las Universidades de Utrech, Lovaina y Münster.
En igual sentido se encuentra la Comisión sobre el Derecho Contractual Europeo (Commission on European Contract Law), también conocida como Comisión Lando (que tiene como presidente al profesor Ole Lando), constituida en 1980 -agrupa a veinte profesores de Derecho de los distintos Estados miembros-, que en 1995 publicaron la primera parte de los Principios de Derecho Contractual Europeo (The Principles of European Contract Law), así como en el año 1999 la publicación de la segunda parte y finalmente una tercera parte en el año 2003.
También se registra la Academie des Privatistes Européens (Academia de Iusprivatistas Europeos), constituida en 1991 y conocida como Grupo de Pavía o Grupo Gandolfi, que propusieron valorar la posibilidad de uniformar los derechos de contratos europeos, y cuyo proyecto, el Code européen des contrats, Livre Premier fue presentado ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y del Mercado Interior del Parlamento Europeo en Bruselas, en el año 2000.
De igual forma se cuenta el Project Group on a Restatement of EuropeanInsurance Contract Law (conocido también por Grupo de Innsbruck) formado por Fritz Reichert-Facilides en Insbruck, en abril de 1999, sobre una idea surgida en el Simposio de Basilea en 1998, y cuyo objetivo es establecer un Restatement of Insurance Contract Law.
En el ámbito del comercio marítimo mundial, cuyos recientes resultados muestran una interconexión global cada vez mayor, se ha hecho necesario regulaciones normativas que mediante la unificación agilicen toda la actividad que se desarrolla. Aunque el tonelaje construido en 2013, por ejemplo, era inferior al construido en los cinco años anteriores, en enero de 2014 la flota alcanzó un total de 1.690 millones de TPM (tonelada de peso muerto).
Esto ha dado lugar a un proceso cada vez más acelerado de la utilización en la esfera de la contratación marítima de los formularios, contratos tipos o en condiciones generales, y la introducción de la vía electrónica para la concertación de este tipo de contratos, con indudables repercusiones en el orden dogmático contractual.
Todos estos factores internacionales en las distintas fases del sistema capitalista mundial, ha propiciado que las resoluciones adoptadas por las empresas anónimas y corporaciones multinacionales adquieran prácticamente fuerza de ley en el contexto del orden de las relaciones mercantiles internacionales, dando base a la formación y vigencia del llamado Derecho Formulario, representado por los denominados Incoterms (international commercial terms), que condiciona las operaciones de compraventa internacional.
Se advierte, ante ello, una tendencia a reducir el peso y significado de los Códigos Civiles y Comerciales de la etapa individualista, en la mayoría de los casos por ser considerados fuentes “arqueológicas” del Derecho. El camino se visualiza por la unificación de la legislación, con énfasis en el aspecto contractual, que en el Derecho Comercial se ha caracterizado por la introducción de Leyes Uniformes sobre letras de cambio, cheques y transporte, sociedades, quiebra, instrumentos de pago, etc., y en el ámbito convencional, algunas como las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las Garantías a Primer Requerimiento (RUGD 758); la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Créditos Contingente del 11 de diciembre de 1995.
Impacto en la Dogmática Contractual
Estos cambios originados por la proliferación a escala global del accionar de las trasnacionales, de los grandes consorcios y la concentración cada vez mayor de capitales en pocas empresas -que monopolizan a gran escala actividades productivas y de servicios específicas, con la eliminación de la competitividad de otras empresas menores-, ha conllevado la necesidad de reformular las antiguas concepciones de la dogmática contractual.
Los principios de la autonomía de la voluntad, el justo equilibrio de las partes, la buena fe, se han visto desbordados cuando se expande la contratación en masa, la estandarización de cláusulas contractuales y proliferan los contratos por adhesión y los contratos tipos.
Las transformaciones en el mundo de las comunicaciones y las enormes posibilidades de la transmisión de la información, se advierten también en la proliferación de los contratos internacionales y la reducción de los costes de la actividad empresarial internacional -con la aparición de múltiples contratos de consumo entre particulares y empresas en la adquisición de bienes o servicios para uso personal o familiar-, así como la facilitación de la contratación laboral entre trabajadores y empresas en distintas partes del mundo.
Con ello, aumentan las exigencias asociadas al ciberespacio en la regulación del comercio electrónico para los problemas relativos a la publicidad, la protección de la propiedad industrial e intelectual, los nombres de dominio, la contratación y firmas electrónicas, la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, entre otros.
Políticas Económicas y Medio Ambiente
En cuanto al impacto de las políticas económicas en el marco de la globalización sobre el medio ambiente, se ha identificado en la Contratación Pública Ecológica (CPE) una acción en el ámbito europeo para el logro de un desarrollo sostenible, por medio del cual se condiciona el comportamiento de los sujetos privados en el mercado, en virtud de que se introduce una consideración ambiental en los procedimientos de compra pública.
Del mismo modo, aún existe discusión sobre el régimen para determinar la atribución de la reparación y sus modalidades en el caso de daños derivados de la realización de actividades ultrapeligrosas, como sucede en los ámbitos del uso pacífico de la energía nuclear y la contaminación del mar por hidrocarburos.
En este sentido, desde el año 1978 la Comisión de Derecho Internacional ha tenido a cargo trabajos sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional, y desde 1997 hacia la prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas, lo que condujo a la aprobación de un proyecto de artículos que la Comisión recomendó a la Asamblea General de las Naciones Unidas como base para la elaboración de una Convención.
Luego, la Comisión, y como parte de hacer énfasis en el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daños transfronterizo, la Comisión aprobó un proyecto de principio que recomienda a la Asamblea General que haga suyo mediante una resolución en la que inste a los estados a que adopten las disposiciones, y que en líneas generales se ha decantado por una responsabilidad civil que impera en la práctica internacional, que traslada la asignación de daños de los estados a los operadores privados.
Integración en Latinoamérica y el Rol del Estado
Los problemas puntuales de integración en la región de Latinoamérica corren en paralelo a importantes transformaciones sociales, que reviven con más fuerza que nunca la discusión sobre el papel del Estado en la economía.
Tal vez el argumento más socorrido por el pensamiento neoliberal emergente, ante las difíciles coyunturas de los procesos políticos progresistas en América Latina, pone sobre la mesa un cuestionamiento, traído de años anteriores, sobre la conveniencia o no de la elasticidad del Estado hacia varios ángulos de la sociedad. Ello en cuanto se pone en tela de juicio el papel interventor en aquellas actividades que, en el ideario liberal, enfrentado en la dicotomía individuo-Estado, se relega a una mera instancia controladora.
Ello ha conllevado a que la corriente neoliberal implantada con fuerza desde la década de 1980 del siglo XX, inste nuevamente a replantearse las funciones estatales en la sociedad y se reconceptualicen los contenidos del principio de legalidad y del paradigma del Estado de Derecho.
En un mismo plano, para la región latinoamericana se presentan retos enormes en los ámbitos que venimos analizando, sobre todo porque existe una densa arquitectura de acuerdos comerciales dentro de la región que ha generado un cuadro de creciente fragmentación. Se plantea que entre los temas de “integración profunda” normados con menos frecuencia en los acuerdos suscritos entre países de la región, se encuentran la propiedad intelectual y la contratación pública.
La causa de que la región no haya incluido estos temas en los acuerdos comerciales, obedece, por ejemplo en el punto de la propiedad intelectual, a las controversias que originan las posibles normativas a acordar sobre estos temas, sobre todo por el temor a que ellas impliquen una transferencia neta de riquezas desde los países importadores netos de propiedad intelectual (por lo general países en desarrollo) hacia los países exportadores netos de ella (habitualmente países desarrollados), y por otro que un nivel excesivo de protección de la propiedad intelectual restrinja la difusión de las nuevas obras e invenciones y tenga un impacto negativo sobre políticas públicas como la salud, educación, cultura e innovación.
Acuerdos Internacionales sobre Inversiones
La trascendencia en este acelerado proceso de expansión ilimitada de capitales ha traído aparejada una creciente presencia y proliferación de Acuerdos Internacionales sobre Inversiones -por solo citar que según la CEPAL la inversión extranjera directa (IED) intrarregional en América Latina y el Caribe pasó de representar el 4% de las entradas de IED en la región entre 2000 y 2004 al 14% en 2012, aunque su peso es mucho mayor en algunas economías-, que contemplan disposiciones sobre protección de inversiones y preceptos relativos a los métodos de solución de controversias inversor-Estado.
Mediante estos Acuerdos se establecen los denominados estándares de protección, entre los que se incluyen el tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad, el principio de no discriminación, la cláusula de la Nación más favorecida, la protección del inversor frente a la expropiación y el compromiso de permitir la libre transferencia de rentas.
Sin embargo, se visualiza un importante incremento de las controversias surgidas entre los Estados latinoamericanos con los inversores extranjeros, representados fundamentalmente en grandes transnacionales, sobre todo desde que el arbitraje en materia de inversiones en América Latina comenzó con fuerza a utilizarse a partir de 1989, luego de que se abocaron a reformas legales en los principales países de la región y proliferaron los tratados de protección de inversión.
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