En teoría, en un mercado perfectamente transparente y con mecanismos reputacionales perfectos, no necesitaríamos remedios. Los efectos reputacionales del incumplimiento, en efecto, serían incorporados en los precios, de manera que los agentes racionales tendrían los incentivos adecuados.
Este argumento ha sido desarrollado, entre otros, por KORNHAUSER (1983), pp. KORNHAUSER (1986), pp. 691-692; SHAVELL (2006); SHAVELL (2008), pp.
Aunque la perspectiva que el law and economics tiene de esos fines, relacionados únicamente a la eficiencia, es demasiado limitada. A la eficiencia agregaría, al menos, la contribución que el Derecho de Contratos hace a la posibilidad de desarrollar nuestros planes de vida y a la igualdad en las relaciones interpersonales. En un sentido similar, MURPHY (2014), p. 162. Respecto al papel de la igualdad relacional en el diseño y justificación del Derecho Privado, véase JIMÉNEZ (2016a), pp.
Una perspectiva crítica y lúcida acerca de la divergencia entre el Derecho de Contratos y la moralidad de las promesas es la de SHIFFRIN (2007), pp.
En este artículo, entiendo por “remedio” el mecanismo de tutela del Derecho Contractual, procedente frente a su incumplimiento como medio para obtener la satisfacción del interés del acreedor y, como se verá infra, la protección de la práctica contractual. Los remedios son, en este sentido, derechos secundarios que surgen frente al incumplimiento de derechos primarios, como sugiere el análisis clásico de AUSTIN (1869).
En este sentido, BENSON (1995), p. 276; GORDLEY (1992), p. 230 y WADDAMS (2011) p. MURPHY (2014), p.
Aquí sigo a MURPHY (2014), p.
La versión clásica de este argumento se encuentra en FRIED (1981). Sin embargo, no es evidente que una teoría promisoria sea necesariamente no instrumentalista. Por una parte, el propio Charles Fried ha señalado que su lineamiento es consistente con muchos de los argumentos del análisis económico del Derecho, por ejemplo, en FRIED (2012). Por otra parte, es plausible sostener que la moral de las promesas no es el fundamento normativo, sino que simplemente un límite sustantivo del Derecho de Contratos el cual pese a ello puede tener una justificación instrumentalista.
Esta es la postura de SHIFFRIN (2007). Una concepción genuinamente no instrumentalista basada en la moral de las promesas es la de Stephen Smith, quien argumenta que el Derecho de Contratos se limita a dar fuerza legal a las obligaciones promisorias que los individuos se imponen, que crean relaciones especiales entre ellos y dan lugar a deberes morales. Véase SMITH (2004), pp.
Una versión de este argumento en el ámbito de la responsabilidad extracontractual es el de STEVENS (2009), pp. WEINRIB (2012). BEEVER (2013), p. KORNHAUSER (1982), p. 191. Véase también AKBARI (2015), p. 245 y COOTER y ULEN (2012), pp.
Dicha premisa difiere parcialmente de lo expuesto en JIMÉNEZ (2014). En dicho trabajo, defendí una comprensión del Derecho de Contratos basada en la idea de autonomía privada. Aunque, como sugiero infra, esa idea cumple un papel central y una perspectiva instrumentalista debe incorporarla, ella es insuficiente para justificar por sí misma la institución del Derecho de Contratos, y debe ser complementada con otros valores políticamente relevantes. KESSLER (1943), p. RAKOFF (1983), p.
BIX (2013), p. 129; KOROBKIN (2003), p. 1203 y ROBERTSON (2005), pp. ROBERTSON (2005), p. HOLMES y SUNSTEIN (1999), p.
KAPLOW y SHAVELL (2006), p. CRASWELL (1989), p.
Como argumenta RIPSTEIN (2006), p.
Véase SMITH (2004), pp. 24-25 y SMITH (2011b). BIRMINGHAM (1969), pp.
En el Common Law, el cumplimiento específico solo está disponible en los casos en que la indemnización compensatoria es inadecuada. La regla general, pues, es que este remedio específico no está disponible. Al respecto, véase GORDLEY (2007), p. 390. Desde sus orígenes, en estos sistemas el cumplimiento específico es un remedio basado en la equidad, como muestra ZIMMERMANN (1996), p. BIRMINGHAM (1969), p. COLEMAN (1979), p. POSNER (2010), p.
KAPLOW y SHAVELL (2006), p. 156; ZAMIR y MEDINA (2010), p. DE LA MAZA (2006), p. GORDLEY (2001), p. 15 y SMITH (2004), p. 372. GORDLEY (2001), pp. EISENBERG (2012); KLASS (2014), pp.
Véase, al respecto, BANFI (2012) y BARROS (2006), p. BIX (2013), p. 81. En jurisdicciones del Civil Law, bajo el principio de rebuc sic stantibus, generalmente se entiende que el cambio imprevisible de circunstancias hace el incumplimiento excusable. Así, por ejemplo, el art. 1467 del Código Civil italiano permite al deudor solicitar la terminación del contrato, y el art. 1148 del Code Civil francés permite excusar la inejecución por razones de fuerza mayor. Para una perspectiva comparada en general, véase FARNSWORTH (2008), pp. 926-928 y GRAZIANO (2009), pp.
Véase FRIEDMANN (1998), pp.
Para una perspectiva general, véase KLASS (2014); SMITH (2004), pp. EISENBERG (2012), p. 3. La evidencia empírica con respecto a la avaluación judicial sugiere que, en general, tal avaluación es insuficiente y no alcanza a cubrir los verdaderos perjuicios del acreedor. LEWINSOHN-ZAMIR (2012). Esto suele ser un argumento en contra de la idea de incumplimiento eficiente.
En el mismo sentido, Gregory Klass señala: “en los casos en que se descubre que hubo un incumplimiento, una indemnización monetaria puede no equivaler al pejuicio sufrido. La carga de la prueba del demandante y las reglas legales que limitan el monto de la indemnización implican que ésta es sistemáticamente sub-compensatoria”. KLASS (2014), p.
En eso consiste, después de todo, la noción de ‘modelo’. KLASS (2014), p. 369; WILKINSON-RYAN y HOFFMAN (2010), p. MURPHY (2014), p. EISENBERG (2012), pp.
En este sentido, CRASWELL (2001), p.
Como señalaba Ronald Coase, “al escoger entre distintos arreglos sociales (…) debemos tener en mente que un cambio en el sistema existente que puede llevar a una mejoría respecto a ciertas decisiones, puede empeorar las cosas respecto de otras”. COASE (1960), p. 44. En la discusión contemporánea véase KLASS (2014), pp. ZAMIR y MEDINA (2010), p. 259.
Como explica Liam Murphy: “¿Cuál es el remedio que el análisis económico del Derecho de Contratos recomienda? En algún momento, se pensó que, dado que la indemnización compensatoria otorgaba incentivos eficientes respecto a la decisión de si cumplir o no, el análisis económico apoyaba el remedio obligatorio del Common Law (…). Pero, rápidamente, se puso de manifiesto que la decisión respecto a si cumplir o no era solo una de las decisiones que los contratantes deben tomar; otras de esas decisiones incluyen cuánto gastar confiando en el cumplimiento de la contraparte, con quién contratar, si contratar o no, etc.
Se ha investigado también respecto a cuál sería el remedio eficiente respecto a los incentivos generados para estas otras decisiones. Parece claro que será imposible generar una respuesta a la pregunta respecto al remedio eficiente, si se tienen en consideración todas las decisiones relevantes”. MURPHY (2014) pp.
KORNHAUSER (2000), p. ZAMIR y MEDINA (2010), p.
BUCKLEY (2004), pp. SCOTT y STEPHAN (2006), pp. MURPHY (2014), p. 162; RAZ (1981), p.
Un argumento equivalente, pero en el ámbito del Derecho de Bienes, es el de MERRILL y SMITH (2007), p. COOTER (1998), p. DIXIT (2009), pp.
Aquí sigo a EISENBERG (2005) p. ANDERSON (2000), p.
“No es posible, especialmente en una democracia, aplicar instituciones justas a una ciudadanía amoral. En otras palabras, es un error pensar acerca del Derecho como si simplemente pudiera imponerse por un soberano Hobbesiano omnipotente”. MURPHY (2007), p.
Aunque no hay consenso sobre este punto. BROOKS (2006), pp. 591-592. Respecto a la distinción, véase COOTER (1984). Aplicando la misma lógica reductiva del incumplimiento eficiente, uno podría construir teorías similares de otras formas de conductas prohibidas eficientes como, por ejemplo, el “hurto eficiente”. Véase FRIEDMANN (1998), p.
La versión clásica de este argumento se atribuye a HOLMES (1897), aunque el sentido de su argumento y su conexión con el incumplimiento eficiente son cuestiones debatidas.
Cabe agregar que la concepción de la obligación contractual como una alternativa que autoriza a cumplir o indemnizar puede ser replicada hasta el absurdo, puesto que, si se admite su lógica, nada impide afirmar que, si se incumple, el deber de indemnizar es, en realidad, una alternativa que autoriza a indemnizar o ser objeto de la ejecución forzada, etc. Véase al respecto BROOKS (2006), p. 572; FINNIS (1980), p. EISENBERG (2005), pp.
SMITH (2011a), p. FRIEDMANN (1998), p. EISENBERG (2005), p.
CAFAGGI (2013), p. 1558. ADAMS y BROWNSWORD (1990), p. 12. CAFAGGI (2008), p. 522 y CAFAGGI (2013), p. EISENBERG (2005), p. FRIEDMANN (1998), p. WARKOL (1998), p. RUSSELL (2007), p. MENETREZ (2000), p. SHAVELL (2008), p.
En este sentido, FARNSWORTH (2008), p.
Véase, respecto al Derecho estadounidense, el RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 347-349 (1981), el Uniform Commercial Code, Part 7ᵃ, y FARNSWORTHet al. (2008), pp. 583584. En el caso del Derecho inglés, véase BEATSON (2002), pp. 589-590; FURMSTON (2012), pp. 797-805 y PEEL y TREITEL (2007), p.
Al respecto, véase ZIMMERMANN (1996), p. 776 y ZWEIGERT y KÖTZ (1998), p.
Para un análisis detallado, véase ZWEIGERT y KÖTZ (1998), pp.
Véase el art. 1217 y ss. de la ordenanza N° 2016-131. Véase, entre nosotros, el análisis de MOMBERG (2015), pp. MURPHY (2014), p. KAPLOW y SHAVELL (2006), p. MURPHY (2007), p. KLASS (2014), p. KIMEL (2002), p.
Contra lo que sugiere CRASWELL (2000), p. GORDLEY (2007), pp.
Respecto a este principio compensatorio, véase STONE (2013), p. 461 y TREITEL (1988), pp.
Así lo reconoce el RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 366 (1981). Véase también BROOKS (2002), p. 274 y SMITH (2010), p. SMITH (2004), pp. 400-401; KIMEL (2003) pp. 100-109. Entre nosotros, véase, por ejemplo, BARROS (2007), p. 413, quien nota que en el ámbito comparado los sistemas legales evitan imponer “una carga excesivamente severa a la libertad personal”, y FUEYO (2004), pp. 285-286. En términos similares, la doctrina nacional más reciente sostiene: “resulta claro que la persona del deudor es intangible, de modo tal que exigirle la ejecución de una prestación personal supone una intromisión indebida en su libertad”. LÓPEZ (2015), p. 146.
Nótese, en todo caso, que para Dori Kimel este argumento, al menos en la manera en que se formula con regularidad, es insuficientemente específico. KIMEL (2002), p.
Para una revisión comparada de tales limitaciones, véase TREITEL (1988), pp. KORNHAUSER (1983), p. 691; SHAVELL (1980), pp. KORNHAUSER (1986), pp. 691-692; SHAVELL (2006); SHAVELL (2008), pp. KAPLOW y SHAVELL (2006), p.
Debe notarse que uso el término “obligaciones alternativas” en su sentido natural, y no -o al menos, no necesariamente-en el sentido técnico de las obligaciones alternativas reguladas en el art. 1499 y ss.
De todas maneras, existe una diferencia relevante entre la concepción de Holmes y la teoría del cumplimiento alternativo. Él argumentaba que, dado el régimen legal existente, los deberes contractuales eran, en realidad, alternativas que autorizaban al deudor a cumplir o indemnizar. Pero él no estaba interesado en justificar ese régimen. La tesis del cumplimiento alternativo, por otra parte, aunque también ve a la obligación contractual como una alternativa, lo hace desde el punto de vista de la idea del contrato “completo” y no desde el punto de vista del régimen de remedios.
Por el contrario, para esta teoría es justamente su análisis de la obligación contractual lo que justifica las reglas vigentes. Así, la teoría obtiene una justificación de la indemnización compensatoria en términos de eficiencia económica (tal como la versión básica del incumplimiento eficiente), por una vía distinta. De lo anterior se sigue que hay en este ámbito al menos tres concepciones diversas. La versión básica del incumplimiento eficiente ve a la inejecución como deseable en algunas circunstancias, y a partir de ahí justifica el régimen de remedios. La perspectiva de Holmes, en cambio, ve al incumplimiento como jurídicamente permitido dado dicho régimen. Por último, la teoría del cumplimiento dual rechaza la idea de que no cumplir cuando ello es eficiente sea genuinamente incumplimiento, a partir de lo cual ve al régimen de remedios como ejecutando lo que las partes de hecho acordaron o habrían acordado. MARKOVITS y SCHWARTZ (2011), p. 1948.
MARKOVITS y SCHWARTZ (2011), p.
Así se afirma explícitamente en MARKOVITS y SCHWARTZ (2011), pp.
KLASS (2012), p. 147; SHIFFRIN (2012), p.
En un sentido similar, pero referido a lo que él llama vulgarismo,ATRIA (2004), p.
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