Cuando hablamos de la responsabilidad civil en Latinoamérica o en el derecho comparado suele acudirse a la expresión "derecho de daños". Esto tiene una explicación muy clara y, en ningún caso, resultan denominaciones excluyentes. Desde el primer momento en que estudiantes comienzan a cursar la carrera de derecho e ingresan a sus cátedras de derecho civil, les dirán que el curso más interesante será el de responsabilidad civil, lo segundo que les dirán es que no hay responsabilidad sin daño. En ese sentido, al encontrarnos con el cimiento de un instituto como la responsabilidad civil, lo lógico sería darle ese lugar primordial en nuestro estudio.
La postura que se mostrará en este artículo es que no basta con una mera enunciación del concepto de daño al momento de fallar casos de responsabilidad civil, ni tampoco resultará suficiente ilustrar la clasificación acerca de los tipos de daño que existen en nuestro sistema jurídico, sino que se intentará responder a la siguiente pregunta: ¿qué ocurriría si pudiéramos incorporar los criterios sobre los que se erige el concepto mismo de daño? Y, en particular, si pudiéramos fijar criterios para su determinación, podríamos pasar a la segunda hipótesis, que es, cuestionar la necesidad de un concepto unívoco del daño.
Para estos efectos, el plan de trabajo se divide en cuatro secciones, partiendo con indicar cuál es el estado de la discusión en la legislación y doctrina (chilena) luego ahondar ciertos aspectos de la filosofía del derecho que hayan abordado el daño como objeto de estudio. Para avanzar hacia un apartado más práctico dando cuenta de la jurisprudencia y cómo se ha razonado comúnmente al momento de resolver causas de responsabilidad civil. A continuación, se mostrará un capítulo que aborda preguntas desde la metafísica del daño para dar cuenta de teorías que han estudiado qué significa sufrir un daño o cuándo entenderemos que hay un daño.
I. El Daño en la Legislación y la Doctrina Chilena
1. Análisis Legislativo
Dado que este artículo se enmarcará esencialmente en el derecho chileno, lo que corresponde es partir con la legislación. Así, vale la pena comenzar el análisis con lo planteado por Andrés Bello en nuestro decimonónico Código Civil. En efecto, en el título xxxv dedicado a la llamada responsabilidad aquiliana o responsabilidad extracontractual, el codificador instauró su artículo 2314 sin brindar una definición del daño, sino que con un esquema que podría dar cuenta de los elementos de la responsabilidad. Luego, dentro de este articulado también encontramos el inciso primero del artículo 2329, que indica: "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta". Aquí queda mucho más claro el esquema de responsabilidad que hemos mostrado, pero de nuevo, no hay una definición del concepto. En todo caso, es común que los legisladores decimonónicos no definieran qué es el daño, obsérvese, por ejemplo, el Código Civil ecuatoriano o colombiano.
Precisamente, este concepto puede ser tomado como un punto de partida para el objetivo de este artículo; en todo caso, la misión será avanzar más allá del concepto.
2. Perspectivas Doctrinales
En este acápite se buscará plasmar lo que algunos autores han analizado respecto al daño, sus requisitos o características. En primer lugar, cabe partir por la definición que entregó Arturo Alessandri, quien lo entiende de forma amplia. Es más, pareciera ser lo suficientemente amplia como para incluir la afectación a derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, como también a intereses.
Avanzando, encontramos a Ramón Domínguez Águila, quien el año 1990 sostuvo que el daño era el elemento esencial de la responsabilidad civil, pues lo que se busca con ella es su reparación. Al mismo tiempo, para él, sería el presupuesto común de los órdenes de responsabilidad civil, no solo de la responsabilidad extracontractual, apareciendo al centro de ella, sin que la responsabilidad tenga sentido sin él. Del mismo modo, trató, en un comentario de jurisprudencia, el problema de la existencia del daño como condición de la acción de responsabilidad. Allí formuló una crítica sobre una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, que habría revocado la sentencia de primera instancia que concedió indemnización por daño moral, rechazándolo, pero confirmando en lo demás la sentencia del juez a quo.
El problema es que la sentencia de primera instancia no consignaba las consideraciones que le permitieron dar por establecida la existencia de perjuicios reparables de responsabilidad de la empresa demandada. Pareciera, entonces, que en la demanda que reclama la reparación por parte del agente dañador también debiera existir una explicitación de los elementos que sirvan para determinar el referido daño cuya reparación se persigue. De ahí que pesaría sobre el actor la carga procesal de no solo indicar que ha sufrido un daño por un monto determinado, sino que señalar la forma en que esto constituye un daño.
Aquí se muestra uno de los objetivos de este artículo, pues parte de la aspiración es que pudiera ofrecer alternativas a los litigantes para enmarcar sus solicitudes de reparación del daño sobre la base de teorías o principios concretos, sin saltarse de esa etapa lógica a la sola cuantificación. En todo caso, en su texto no solo estudia dicho concepto, sino que, también, entiende al daño como un elemento de la responsabilidad civil extracontractual, pues es necesario tener algo que reparar. Asimismo, lo concibe como un presupuesto de la responsabilidad civil, dado que, al decir de su jurisprudencia citada, un hecho ilícito solo es fuente de responsabilidad cuando haya ocasionado un daño.
Corresponde ahora revisar a uno de los autores más citados en el ámbito latinoamericano y que ha servido para el estudio de estudiantes, abogados y jueces del país. Enrique Barros Bourie, quien destacó en su tratado la definición tomada por Arturo Alessandri, que tendría una influencia del concepto de las Siete Partidas: "todo detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona".
[…] el ordenamiento tiene que definir los límites entre las turbaciones a intereses que son daños en sentido jurídico y las que forman parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. En nuestra tradición jurídica, se ha entendido que el interés debe ser legítimo para que sea digno de reparación. Estos puntos parecen de vital importancia antes de continuar revisando la doctrina chilena, debido a que no todo daño que ocurre en la vida de una persona necesariamente debe ser un perjuicio resarcible ni tampoco acarrea que el esquema de responsabilidad civil se ponga en movimiento.
Por ejemplo, se menciona que un requisito clave para que la víctima pueda atribuirle responsabilidad a su agente dañador, es que haya sido en virtud de la culpa o dolo de dicho agente que le ha causado un daño. Así las cosas, además de dejar aquello establecido, es importante diferenciar, como indica Enrique Barros, que ciertos daños no son significativos, ni tutelados por el ordenamiento jurídico, en tanto que, para su justa reparación, sería requisito que se trate de un interés legítimo de la víctima que se haya vulnerado. Tal sería el caso de que, por ejemplo, una persona apostare mucho dinero en una apuesta clandestina y que luego pretendiera reclamar sus daños producidos en sede civil.
Dicho de otra manera, se requiere una legitimidad en los intereses que se pretenden cautelar, para atribuir la debida indemnización. Finalmente, respecto a la significancia del daño se ha sostenido que requiere superar un estándar de anormalidad para ser catalogado como indemnizable. Esto tiene relación con los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. Por ejemplo, el hecho de que en determinadas comunas del país se produzcan incendios forestales, y que, por ello, miles de ciudadanos deban mantenerse con mascarilla o cerrando sus ventanas para evitar respirar el aire contaminado con humo, no resulta un daño significativo que pudieran alegar las personas.
Pues bien, la diferenciación entre un daño en el sentido natural con aquel en sentido jurídico resulta fundamental para este estudio. Debido a que por más que la doctrina haya adoptado una mirada dirigida y concentrada hacia el daño jurídico, que, sin duda, será aquel susceptible o no de reparación, también parece relevante no olvidarnos del daño a secas.
Si continuamos con el análisis de la doctrina chilena, debemos citar a Hernán Corral Talciani, quien se ha concentrado más bien en cuál es el daño resarcible, dando cuenta que en un comienzo se consideró que solo aquel menoscabo a un derecho subjetivo podía ser resarcible, pero que desde Arturo Alessandri bastaría un interés legítimo para que se genere un daño indemnizable. Hasta aquí, es posible notar que la necesidad de encuadrar qué es el daño propiamente tal, pareciera haber sido resistida por la doctrina, abocándose con mayor facilidad a definir y conceptualizar las características o requisitos que serán necesarios para que este daño sea indemnizable.
Adelantaba parte de este trabajo Claudia Mejías Alonzo, quien, además de reconocer el carácter del daño como un presupuesto indiscutido, constata que el desarrollo doctrinal de este elemento pareciera limitado, concentrándose, más bien, en su extensión. Conforme a los autores revisados, es posible sostener que el concepto del daño que ha persistido utilizándose corresponde a la definición que concedió Arturo Alessandri hace más de cincuenta años.
Entonces, también podríamos preguntarnos si aquella definición (que no está ajena de cuestionamientos) resiste las problemáticas actuales o si ha dado cabida para los que se han denominado "nuevos daños". En efecto, pareciera que la discusión acerca de qué es el daño, no debe circunscribirse a los requisitos o exigencias que este tiene dentro de la responsabilidad civil (requisitos que ciertamente son necesarios), pero llama la atención, al menos, esta ambivalencia entre todos los autores que hemos revisado, respecto a otorgarle al daño un carácter imprescindible, y por otro lado, evitar conceptualizarlo más allá de hacer presentes las consideraciones acerca de la lesión a un interés, o sus características como que sea un interés legítimo y que este tipo de lesión sea significativa, cierta y que sea sufrida como consecuencia del actuar de otra persona.
Así las cosas, pretendo analizar si aspectos de la filosofía moral pueden entregarnos más aristas para dotar de contenido este fundamental elemento de la responsabilidad civil, no por nada, el propio codificador y varios de los autores que hemos revisado, se sitúan dentro de parámetros liberales o también con influencia del derecho romano, por lo que tal vez dentro de aquellas fuentes podremos avanzar en el propósito central.
II. Filosofía Moral y el Concepto de Daño
3. La Relación entre Filosofía Moral, Derecho y Responsabilidad Civil
Para comenzar a dilucidar esta paradoja respecto a haber apartado nuestro foco de atención del elemento central de la responsabilidad civil, hace sentido abordar la relación que existe entre qué puede ser considerado daño desde la filosofía moral y del derecho y, por otra parte, cómo el daño ha sido también una consideración relevante dentro de las funciones que se le atribuyen a la responsabilidad civil. Ya en el siglo xix existieron filósofos que se concentraron en la búsqueda de respuestas referidas a la felicidad y libertad de las personas. Uno de ellos, creador del utilitarismo, Jeremy Bentham planteó que nos guiamos por aquellas cosas que nos dan satisfacción y minimizan el dolor, por lo que, en el intento por maximizar el bienestar de las personas, los legisladores tendrían que priorizar lo que les otorgare mayor beneficio a las mayorías.
El sucesor de Jeremy Bentham sería John Stuart Mill, quien en 1859 escribió su libro On Liberty en el que indicaría que, como principio, todas las personas son libres de hacer todo lo que se propongan, mientras no dañen a los demás. En particular, también sostiene que el Estado no debe interferir en la libertad de las personas, salvo cuando con su libertad afecten a los demás. Ahora, respecto a qué debe entenderse por daño, Ronald Dworkin inicia su capítulo titulado "el daño" con casos que puedan mostrar los aspectos de moralidad que impregnan a la responsabilidad. El primero de ellos: dos mochileros se encuentran con una serpiente de cascabel, la que los muerde, pero estos hallan un antídoto que permitiría que uno viviera, y así uno de ellos lo toma y lo bebe antes que su compañero. La segunda hipótesis: estando los mismos senderistas, uno de ellos posee un arma y decide dispararle al otro -provocándole la muerte- para lograr quedarse con el antídoto.
Ahora bien, para ilustrar que el primero de los casos nos parezca menos despreciable que el segundo, señala Ronald Dworkin que, según el principio de Immanuel Kant, debemos reconocerle una dignidad y respeto a la vida de las otras personas. En lo que aquí interesa, Ronald Dworkin diferencia entre el daño generado de la mera competencia, en contraste con el deliberado.
Por cierto, en el capítulo de su libro destinado a "la ayuda" se plantea cómo puede medirse el nivel de amenaza que puede vivir un extraño, e indica que debe rechazarse una medición comparativa estricta, respecto a que exista un deber de ayudar a una persona que está en una situación peor a la nuestra. Esto resulta relevante para identificar criterios del daño, pues, a veces, de forma mecánica o imperceptible, comparamos una situación con otra de un tiempo posterior, para juzgar si se ha producido o no un daño.
Por su parte, Jules Coleman, bajo un enfoque que toma en cuenta el análisis económico del derecho y, a su vez, parámetros morales, sostuvo que era decisivo comprender la justicia correctiva como aquella que impone a un agente específico que es responsable del daño causado, una razón para actuar "reparando" a quien ha sido la víctima. Señalando, asimismo, que aquello no resulta suficiente y, por ello, es menester distinguir qué significa una pérdida, debido a que, según su parecer, existe una diferencia entre ser dañado y no ser beneficiado por la acción de otros.
Siguiendo a Jules Coleman, tres son los puntos clave de la justicia correctiva, la agencia (en el sentido de autonomía y capacidad de obrar libremente), la rectificación y correlatividad. Respecto al segundo elemento, parece importante mostrar que Jules Coleman ha sostenido que lo rectificable es una pérdida injusta y no solo "el injusto" como sostendría Ernest Weinrib. Para Jules Coleman la importancia de destacar la noción de pérdida reside en que con ello se constata la disminución del bienestar.
Finalmente, sostiene que la relación de correlatividad queda evidenciada por la intrínseca relación entre el agente dañador, que es responsable de la pérdida injusta generada a la víctima y esta última. En esos términos, podemos vislumbrar que la propia lógica detrás de la justicia correctiva importa identificar qué es lo que pretendemos rectificar, y gracia...
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