Las opiniones acerca de los salarios se formulan con tal apasionamiento y quedan tan influidas por la política, que en la mayoría de las discusiones sobre el tema se olvidan los más elementales principios.
A comienzos del mes de abril el Gobierno dictó una nueva ley de protección del empleo que consiste, esencialmente, en la suspensión de la relación laboral mientras dura la emergencia.
En palabras de Atria, se trata más bien de una “ley tramposa”, ya que sus efectos son dramáticamente opuestos para las partes de la relación laboral y, en definitiva, no queda claro a quien busca proteger: si al empleador o al trabajador.
Porque al suspender la relación laboral se protegen los índices de cesantía ya que se entiende que son “cesantes ocupados” y las empresas no incurren en los gastos indemnizatorios en caso de despido pero, si bien el trabajador mantiene su empleo, no recibe sus ingresos y lo que es peor, hace uso mientras tanto de su seguro de cesantía.
Entonces, ante una crisis sanitaria de proporciones mundiales donde está en juego la vida y el sustento de las personas y donde el Estado ostenta el deber constitucional de estar al servicio de la persona humana cuál debiera ser la principal importancia de la autoridad: mantener los índices de desempleo o proteger el sustento de los trabajadores, dicho en otras palabras, ¿Cuál es, en definitiva, la real preocupación del Ejecutivo al implementar, en tiempos de Covid 19, una ley que faculta al empleador a no pagar la remuneración y que para subsistir los trabajadores deban usar sus ahorros de desempleo?
¿Cómo se configuró la ley?
El Proyecto de Ley fue ingresado con fecha 25 de marzo iniciado como Mensaje presidencial respondiendo al llamado de la OMS para que los gobiernos tomaran acciones concretas en las medidas de prevención para evitar o disminuir lo más posible la propagación del virus y del estudio de la OIT que estimaba que el desempleo mundial podría aumentar en casi 25 millones de personas afectando a largo plazo la cantidad de empleos, su calidad (los salarios y el acceso a protección social) y, en especial, perjudicar a los sectores más vulnerables de la población.
Fue de la esencia del Mensaje la necesidad de establecer medidas que amortiguaran los efectos de la pandemia en el funcionamiento del país, especialmente de la actividad económica.
El gobierno comprendía muy bien que, dada la urgencia sanitaria, había que tomar medidas para reducir la propagación del virus, optándose por la cuarentena total en muchas comunas lo que obligaría a suspender las actividades laborales.
De hecho, en sus inicios ya se había producido un importante número de despidos, de manera que para el Ejecutivo el Proyecto era la instancia ideal para dictar normas especiales con el fin de proteger la estabilidad laboral y mantener sustentable el país para la posterior tarea de recuperación.
Brevemente, el Mensaje también hace referencia a la necesidad de garantizar los ingresos para los trabajadores.
Pero, esencialmente, la autoridad hizo énfasis en que la actual paralización o el menor desarrollo de la actividad económica iba a tener un efecto importante en las pequeñas y medianas empresas y en las familias, que tienen menor capital de trabajo y recursos para afrontar una paralización de la actividad económica, recordando que una de sus medidas ya anunciada había sido el Plan de Emergencia Económica que tenía tres ejes principales: reforzar el presupuesto del sistema de salud; proteger los ingresos familiares; y proteger los puestos de trabajo y a las empresas.
Entonces, en palabras del Ejecutivo, lo que se buscaba proteger con este Proyecto eran los puestos de trabajo y a las empresas y detener la estrepitosa caída que estaban sufriendo los números de empleabilidad estableciendo -de forma excepcional y transitoria- propuestas que permitieran mantener las fuentes de empleo junto con otorgar las holguras suficientes para que las empresas pudieran recuperarse después de la crisis.
Sin embargo, el Mensaje no hace en ningún momento mención a la necesidad de asegurar o de proteger los salarios de los trabajadores haciendo caso omiso a dos de las tres solicitudes de la OIT: proteger la calidad de los empleos, es decir, los salarios, el acceso a protección social y -en especial- a los sectores más vulnerables de la población.
Pero antes: ¿Alguien entiende cómo funciona el seguro de desempleo?
A partir del año 2002 se crea en Chile el Seguro Obligatorio de Cesantía (SOC) o seguro de desempleo que buscaba proteger a los trabajadores cuando quedaran cesantes, entregándoles beneficios monetarios por un período de tiempo.
Este beneficio es obligatorio para todos los trabajadores con contrato, ya sea indefinido, a plazo fijo, por obra o servicio, regidos por el Código del Trabajo y firmados después del 2 de octubre de 2002.
No obstante, el año 2009 se promulgó una segunda ley que aumentó los beneficios y amplió la cobertura a nuevos beneficiarios, motivada por la constatación de que la ley original de 2002 había “pecado de tacaña”. Esta última ley es la N° 19.728 “Que establece un seguro desempleo”.
Este dato pudiera resultar insignificante, pero que será importante recordarlo para lo que veremos más adelante.
El seguro es administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. (AFC Chile) que es una sociedad anónima cerrada cuyo giro es administrar dos Fondos, el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario y cuya función es otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la normativa sobre el seguro de cesantía; en otras palabras, la AFC es una empresa privada de propiedad de algunas AFP (Asociaciones de Fondos de Pensiones) que se encarga de administrar por ley el seguro de cesantía que imponen de manera obligatoria miles de trabajadores cuyo régimen laboral se rige por el Código del Trabajo.
La AFC inició sus funciones al adjudicarse la licitación pública convocada por el gobierno de la época para administrar el seguro por un período de 10 años y, la actual AFC, que cumplirá sus funciones hasta el año 2023, está conformada por AFP Capital, AFP Cuprum, AFP Plan Vital y BBVA Rentas e Inversiones.
Es considerada el otro gran negocio de las AFP, reportando un aumento de un 50% de sus utilidades el año 2019 ya que, como sus primas hermanas, la AFC recibe una comisión de un 0,49% de base anual sobre el saldo de los fondos y tiene la facultad legal de invertirlos en instrumentos de renta fija (si emanan de las cuentas individuales de cesantía) y en instrumentos de renta fija y variable (si se trata del Fondo Solidario).
Ahora bien, en términos sencillos, la AFC administra en una cuenta individual (Fondo de Cesantía) las cotizaciones que trabajador y empleador deben cotizar mensualmente de acuerdo a un porcentaje de su remuneración, de manera que al momento de quedar cesante, el trabajador retira los recursos acumulados en su cuenta individual de cesantía y, cuando necesario, ósea cuando haya retirado todos los fondos de esa cuenta, podrá recurrir al Fondo de Cesantía Solidario, el cual se va creando con aportes porcentuales de los trabajadores, los empleadores y del Estado (el que aporta sólo al Fondo Solidario).
De manera que, una vez que el trabajador se encuentre en situación de cesantía y cumpla con un cierto número de cotizaciones, tendrá acceso a retirar los fondos de su cuenta.
Pero, contrario a lo que se pudiera pensar, el cesante no puede retirar los fondos de su cuenta libremente, sino que de acuerdo a los porcentajes promedio de su remuneración del último año, que van desde el 70% el primer mes hasta el 30% en el caso del mes séptimo; claramente, el último mes de prestación corresponderá al saldo pendiente en la cuenta individual.
Además, existen topes monetarios para el pago del seguro, dependiendo de la renta que hubiese tenido el trabajador, que van desde un máximo de $525.000 en los primeros meses y de $78.750 en los finales.
Como decíamos, si la persona aún no ha encontrado trabajo y ya agotó los recursos de su cuenta individual (o nunca dispuso de recursos suficientes en su cuenta al momento de quedar cesante) puede acceder, cumpliendo ciertos requisitos, al Fondo de Cesantía Solidario que tiene por finalidad financiar las prestaciones mínimas que la ley garantiza.
Con todo, un trabajador no podrá recibir más de diez pagos de prestaciones financiadas parcial o totalmente con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, en un período de cinco años.
Las prestaciones de este Fondo Solidario, en el caso del trabajador con contrato indefinido, se reciben sólo por cinco meses, y en el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o para una obra, trabajo o servicio determinado, por tres meses.
Mientras tanto, los beneficiarios deben acudir mensualmente a la Oficina Municipal de Intermediación Laboral (OMIL) más cercana a su domicilio durante todos los meses que dure la prestación y estar disponibles para la capacitación o empleo que esta oficina les pueda ofrecer, so pena de perder su derecho a recibir el beneficio.
La ley que reguló empleos, no salarios
Ahora que tenemos claro cómo funciona el Seguro de Desempleo pasemos a revisar esta nueva ley conocida como “ley de protección al empleo”.
En términos simples, la medida suspende el contrato y los pagos de salarios, pero busca evitar los despidos.
Para el INE los trabajadores que se acojan a esta medida seguirán teniendo la calidad de ocupados y su clasificación en la encuesta no cambiará, ya que sólo pasarán a la categoría de ‘ocupados ausentes’, encontrándose en una situación que los asume con una ausencia temporal de su puesto de trabajo.
Esta categoría especial de ocupados no es nueva, ya que para el INE se asimila al caso de quienes hacen uso de vacaciones, permisos o licencias médicas, los que participan de huelgas o conflictos laborales, o asisten a cursos de capacitación, entre otros.
La ley que creó esta modalidad de protección al empleo (N° 21.227) entró en vigencia en abril y, tal como su título indica, faculta el acceso a las prestaciones de la ley 19.728 en circunstancias excepcionales. ¿Recuerdan la ley 19.728? exacto, es la ley que creó el seguro de desempleo.
Entonces, de aplicarse la medida de la nueva ley los trabajadores afiliados al seguro de desempleo (y que cumplan con condiciones excepcionales) tendrán la posibilidad de retirar los fondos de su cuenta individual y del Fondo de Cesantía Solidario en caso de que se agoten los ahorros de la primera.
Ahora bien, la ley dice que la medida sólo podrá aplicarse en tres casos: que los empleadores hayan paralizado sus actividades por mutuo acuerdo con sus trabajadores, que hayan sido suspendidas a consecuencia de un acto o declaración de autoridad o que se haya acordado una reducción de la jornada laboral aunque, a juicio de las autoridades esta última tendría consecuencias económicas para los trabajadores, dado que recibirían del empleador una remuneración proporcional a la jornada realizada y un complemento a cargo de su seguro de cesantía.
Entonces, de aprobarse u ordenarse a la medida se procede a la suspensión temporal, de pleno derecho y por el sólo ministerio de la ley, de los efectos de los contratos individuales regidos por el Código del Trabajo (salvo acuerdo en contrario de las partes) junto con la prohibición del empleador de despedirlo.
Por otro lado, el empleador mantiene la obligación de pagar todas las cotizaciones de salud y previsionales, salvo aquellas establecidas en la Ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
En este caso, la ley es algo más flexible que la del seguro desempleo ya que no distingue entre trabajadores con contrato indefinido o por obra o servicio para contabilizar el número de cotizaciones y el número que exige de éstas es bastante menor.
Obviamente, no se exige que la persona se encuentre cesante y no queda sometido a la obligación de buscar efectivamente empleo para acceder al Fondo Solidario, en el caso que se agoten los recursos de su cuenta individual.
Por último, para determinar el monto de la prestación a la que tendrá derecho se considera el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones, anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad.
Recordemos que una de las preocupaciones del Ejecutivo en el Mensaje del Proyecto era la necesidad de proteger los ingresos de los trabajadores, enfatizando que un menor desarrollo de la actividad económica iba a tener un efecto importante en las pequeñas y medianas empresas y las familias, porque tenían menos capital de trabajo y recursos para afrontar una paralización de la actividad económica.
Recordemos también que uno de los ejes del anunciado Plan de Emergencia Económica era la protección de los ingresos familiares y de los puestos de trabajo.
Sin embargo, la ley de seguro desempleo no se hace cargo de aquellas preocupaciones, al menos en lo que se refiere a la protección de los ingresos de los trabajadores, ya crea una figura ficticia de “seguro” que utiliza los fondos del seguro de cesantía del propio trabajador para reemplazar su remuneración.
Primero, porque no logra efectivamente proteger los ingresos de los trabajadores, ya que éstos quedan sin recibir remuneración.
Segundo, porque no logra proteger efectivamente los ingresos familiares, no sólo por la misma razón anterior, sino porque los retiros del fondo del seguro de cesantía corresponden a un porcentaje menor de la remuneración que recibe el trabajador, lo que sin duda produce un impacto negativo en el ingreso de las familias afectadas con la medida.
Y tercero, porque la ley no consideró los bajísimos sueldos que reciben la mayoría de los trabajadores, en el que 3 de cada 4 gana menos de $500.000 líquidos al mes, el 54,3% recibe menos de $350.000 líquidos al mes y el caso de las mujeres, la situación es aún más dramática porque el 50% gana menos de $300.000.
Por último, creemos que esta ley tampoco consideró que los fondos del seguro de cesantía son un derecho adquirido de los trabajadores destinado exclusivamente a su beneficio si queda cesante, circunstancia que no ocurre en este caso.
Aún cuando la ley justifique la medida aduciendo que se trata de un caso excepcional, con motivo de la actual crisis sanitaria...
Artículo 20.- Los afiliados al Seguro que perciban prestaciones con cargo a la Cuenta Individual de Cesantía o al Fondo de Cesantía Solidario, mantendrán la calidad de afiliados al régimen de la ley Nº 18.469 durante el período en que se devenguen las mensualidades respectivas.
Aquellos trabajadores que tengan derecho a las prestaciones del Fondo de Cesantía Solidario, según lo dispuesto en el párrafo quinto de este Título, que al momento de quedar cesantes percibían asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, según el ingreso mensual y valores correspondientes establecidos en las letras a) y b) del artículo 1º de la ley Nº 18.987 y sus modificaciones, tendrán derecho a continuar impetrando este beneficio por los mismos montos que estaban recibiendo a la fecha del despido, mientras perciban giros mensuales conforme a esta ley.
(AFC) y a la Asociación Gremial de Cajas de Compensación, en cuanto al procedimiento a seguir para el pago del beneficio denominado Asignación Familiar y Asignación Maternal.
Los trabajadores que hayan suscrito un Pacto de Reducción de la Jornada de Trabajo, la asignación familiar y maternal serán pagadas por el respectivo empleador.
Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia.
Este Dictamen, aclara en el punto 5 parte final, lo siguiente: “La base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral, no podrá ser conformada con el monto de la prestación pagada al trabajador en virtud de la Ley N°21.227, sea que ésta provenga de la suspensión por acto de autoridad, suspensión de mutuo acuerdo o, en su caso, por pacto de reducción de jornada.
No, ello es de cargo del trabajador. En efecto, el artículo 98 letra k) del D.L. No, en el tema de la suspensión con beneficio del seguro de cesantía, solo cubre a los trabajadores que están afiliados a dicho beneficio (cotizan).
Para ser más específico, la Ley de Seguro de Desempleo se aplica a aquellos trabajadores que inicien o reinicien la relación laboral a la fecha de entrada en vigencia de ella.
Artículo primero. - Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de la presente ley, tendrán la opción para ingresar al Seguro generando en dicho caso la obligación de cotizar que establece el artículo 5º.
¿Se puede incluir a trabajadores(as) con licencia médica vigente prolongadas o maternales? No, ellos no pueden utilizar éste mecanismo, ya que siguen con su licencia, hasta que la terminen (inciso tercero del art. 1 de la Ley Nº 21.227).
Si. La Ley Nº 21.227 realizó la distinción o excepción sólo respecto de los trabajadores con fuero, para el cado de pactar reducción de jornada y acogerse a los beneficios de esta Ley.
Consideramos que si el legislador no mencionó a los trabajadores con fuero en materia de suspensión, no existe tal excepción para el caso, ya sea por acto de autoridad o por mutuo acuerdo.
Esto cambió a contar de la modificación introducida por la Ley 21.232, publicada el 01.06.2020, que agrega un nuevo art.
La Ley no establece tiempo mínimo, sólo prohíbe que la suspensión se pacte en periodos de tiempo parcelados o por periodos no continuos.
Celebrar una suspensión de mutuo acuerdo, pero sin derecho a acceder a los beneficios de esta Ley.
Despedir al trabajador por la causal necesidades de la empresa y pagar indemnizaciones.
No puede despedir por caso fortuito o fuerza mayor del art. Si, siempre que cumpla con los requisitos señalados por la Ley para cada uno de dichos acuerdos.
Esto es un tema en desarrollo, por lo que si Uds.
DictámenesDerechos Fundamentales. Igualdad de remuneraciones. Alcance. ORD. ORD. MAT.: Derechos Fundamentales. Igualdad de remuneraciones. ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra.
A : SR. Por intermedio de la presentación individualizada en el ANT. se da cuenta que Mafor S.A. El artículo 2.1. A su vez, el artículo 23.2. "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
El artículo 2.2. Todas las personas son iguales ante la ley.
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Que, en cuanto a las formas que puede representar la discriminación de acuerdo a la doctrina (así, CAAMAÑO ROJO, EDUARDO, "El derecho a la no discriminación en el empleo", Lexis Nexis, Santiago, 2005), puede ser directa e indirecta.
La discriminación directa puede adoptar, a su vez, dos formas: abierta y oculta. La discriminación directa abierta se verificará cuando algún criterio de diferenciación prohibido sea el elemento explícito que motiva un trato o condiciones laborales menos favorables para un trabajador(a).
Un ejemplo de discriminación directa abierta, para el caso que nos ocupa, si se excluyera de recibir el aguinaldo a los trabajadores sindicalizados.
A su vez, la discriminación directa oculta se materializará cuando la medida discriminatoria que afecta a un trabajador(a) se vincula con ciertos atributos o cualidades personales que exclusivamente o en gran medida sólo pueden ser cubiertos por ciertos trabajadores.
Un ejemplo de discriminación directa oculta, tomando como referencia el caso en comento, sería que en una empresa de más de 25 trabajadores en que la mitad de éstos son extranjeros, sólo los de nacionalidad chilena se encontraren, como política de la empresa, contratados a tiempo indefinido y por ello, con posibilidades ciertas de aspirar a los tramos más altos del valor del aguinaldo.
Aunque resulta de mayor dificultad la identificación de este tipo de discriminación respecto de un particular como un empleador, a diferencia de las modalidades antes examinadas, podemos establecer, a modo meramente ejemplar, que estaríamos frente a una discriminación indirecta si el aguinaldo se pagare, en cualquiera de sus montos únicamente a quienes estuvieren contratados a tiempo completo y resultare de un estudio acabado sobre la materia, que en los hechos por causas de distinto origen (culturales, en gran medida) la gran mayoría de quienes son contratados bajo esa modalidad son trabajadores varones, toda vez que las mujeres, debido a una cultura machista imperante han de soportar también las llamadas obligaciones familiares, lo que les impide, en la práctica, acceder a contratos de tiempo completo y con ello, al aguinaldo como remuneración, provocando, así, que el porcentaje de trabajadoras afectadas por la condición impuesta por el empleador es considerablemente mayor que el de los trabajadores, que no se ven perjudicados por ella (ver, CAAMAÑO ROJO, EDUARDO, "La discriminación laboral indirecta", publicado en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, Diciembre de 2001, pág.
Que, precisamente para favorecer la aplicación del principio de la no discriminación arbitraria, llevado al ámbito de la remuneración y referido al sexo como rasgo diferenciador, la Ley Nº20.348 (D.O.
Que, en conclusión, de lo razonado y normas citadas, se desprende que el establecimiento de una discriminación en el pago de una específica remuneración, como lo es el aguinaldo, resultará armónico con el respeto al derecho fundamental de los trabajadores a no ser discriminados arbitrariamente si el empleador fundare la diferenciación en el monto del pago del aguinaldo en motivos razonables o plausibles, entre los cuales ciertamente no podrían encontrarse ninguna de las categorías sospechosas a que se refiere el artículo 2º, inciso 4º, del Código del Trabajo.
Deptos. U. Sr. Sr.
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