Este artículo explora en detalle la separación de un empleo o cargo, abarcando desde las facultades del empleador para modificar las condiciones laborales hasta las protecciones legales contra el acoso laboral y la violencia en el trabajo.
Facultades del Empleador y Modificación de las Condiciones Laborales
¿Puede el empleador alterar unilateralmente las funciones convenidas o el lugar en que han de prestarse? Sí, pero solo bajo ciertas condiciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código del Trabajo, el empleador dispone de la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.
De esta manera, hacer uso de tal facultad es de aplicación unilateral del empleador imponiéndole la norma el cumplimiento de los requisitos antes mencionados. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en su jurisprudencia administrativa que labores similares son aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico; que se realicen en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquéllas en que se desempeñaba el trabajador, y que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquél en que se prestaban los servicios convenidos primitivamente.
Por su parte, definió que constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución de ingreso, etc. Finalmente estableció que el nuevo sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se prestaban los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en caso de faenas que se desarrollan fuera del límite.
Ahora bien, el trabajador tiene el derecho de reclamar ante la Inspección del Trabajo si estima que el empleador no ha dado cumplimiento a los requisitos mencionados, reclamo que debe ser interpuesto dentro del plazo de 30 días hábiles, los que se cuentan desde que se produjo el cambio. Cabe señalar que la Inspección se pronunciará mediante resolución fundada, previa investigación de los hechos, ordenando la restitución del dependientes a sus funciones originales o al lugar primitivamente pactado si el cambio ha sido con infracción a la norma legal o, por el contrario, rechazando el reclamo si el cambio se ajustó a derecho, caso en el cual el trabajador deberá realizar las nuevas labores asignadas o trabajar en el nuevo lugar de prestación de servicios.
Ley Karin y la Protección contra el Acoso Laboral
La ley Karin modifica el artículo 2° del Código del Trabajo, estableciendo que las relaciones laborales deberán siempre fundarse en (i) un trato libre de violencia, incorporando además la (ii) perspectiva de género, entendiendo por tal la adopción de medidas destinadas a promover la igualdad y erradicar la discriminación basada en este motivo.
Así, de acuerdo con la norma, se entiende que para que exista acoso laboral debe existir: (i) una agresión física o que afecte la moral de la persona trabajadora; (ii) que puede ser realizada por cualquier medio; y que (iii) ocasione menoscabo, maltrato o humillación. La violencia en el trabajo ejercida por terceros ajenos a la relación laboral, entendiéndose por tal aquellas conductas que afecten a las trabajadoras y a los trabajadores, con ocasión de la prestación de servicios, por parte de clientes, proveedores o usuarios, entre otros.
Protocolo de Prevención del Acoso Sexual, Laboral y Violencia en el Trabajo
Para cumplir con el deber de prevención, el nuevo artículo 211-A del Código del Trabajo establece que los empleadores deberán elaborar y poner a disposición de los trabajadores un protocolo de prevención del acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo (en adelante, el “protocolo”), a través de los organismos administradores de la ley N° 16.744.
Una vez que se han identificado los riesgos y las medidas de prevención y protección, el protocolo debe considerar las medidas para informar y capacitar a los trabajadores acerca de los mismos. Las medidas para prevenir el acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, conforme a la naturaleza de los servicios prestados y al funcionamiento del establecimiento o empresa. Las medidas frente a denuncias inconsistentes, entendiendo por tales aquellas que carecen de elementos suficientes para su adecuada comprensión. Es decir, cuando adolecen de defectos formales que deban ser subsanados.
Por último, el protocolo debe contener los mecanismos de prevención, formación, educación y protección destinados a resguardar la debida actuación de los trabajadores. De acuerdo con el dictamen, no basta únicamente con que el empleador cuente con este protocolo, sino que le es exigible que el mismo se aplique. Adicional a este protocolo, el empleador deberá informar semestralmente de los canales internos para la recepcion de denuncias sobre incumplimientos relativos a la obligación de prevención, investigación o sanción, así como también de todas las instancias estatales para efectuar estas denuncias.
Principios y Procedimientos de Investigación
Dispone la ley que los procedimientos de investigación deberán sujetarse a los principios de (i) confidencialidad, (ii) imparcialidad, (iii) celeridad y (iv) perspectiva de género. La ley otorga una mayor flexibilidad en su interposición, pues se permite que se haga por escrito o verbalmente. En este último caso, se deberá levantar un acta, para dejar registro del antecedente que da inicio al procedimiento.
El empleador, recibida una denuncia, estará obligado a adoptar medidas de resguardo, las que deberán ser determinadas en atención a la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.
Dispone además que, si durante el transcurso de la investigación se verifica que lo constatado es constitutivo de una conducta distinta a la denunciada, de todas formas, deberá continuarse el procedimiento, dejando constancia de ello en el informe. El empleador deberá designar, con preferencia, para hacerse cargo del procedimiento, a algún trabajador que tenga formación en materias de acoso, género o derechos fundamentales.
Sobre este punto, además, la DT ratifica su doctrina en orden a autorizar que la investigación pueda ser hecha por un tercero especializado siempre que ello esté permitido en el RIOHS. Cuando la investigación sea hecha por el empleador, deberá remitirse copia del informe a la DT, quien tendrá un plazo de 30 días para pronunciarse.
El dictamen es enfático en señalar que el pronunciamiento de la DT tiene un alcance meramente procedimental, pues se limita a verificar si se cumplieron o no las instrucciones procesales que establecerá el Reglamento. En caso alguno podrá exigirse un pronunciamiento de fondo por parte del organismo.
Medidas Correctivas y Sanciones
La obligación del empleador en materia de acoso laboral, sexual y violencia en el trabajo se materializa en la prevención, investigación y la aplicación de sanciones y/o medidas correctivas. Cuando se constate la existencia de violencia en el trabajo, esto es, violencia ejercida por un tercero, entendiendo que el empleador carece de facultades para sancionar a un tercero, lo que se exige es que se adopten medidas para evitar la reiteración.
Además, señala la DT que estas medidas deben alcanzar no sólo al trabajador afectado sino a todos los demás trabajadores de la empresa. Conforme lo dispone el legislador, el empleador deberá aplicar las medidas que correspondan, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde que recibe el informe proveniente de la DT.
Entrada en Vigencia y Adaptación de Reglamentos Internos
Tal como se dispone en el artículo primero transitorio de la ley, la misma entrará en vigencia el primer día del sexto mes subsiguiente a la publicación de esta en el Diario Oficial. Sobre esta norma, entiende el dictamen que los empleadores deberán adaptar sus reglamentos internos a la Ley Karin, de acuerdo con las reglas generales en la materia. De este modo, mientras estos reglamentos no estén vigentes, los procedimientos de investigación deberán ser llevados por la DT.
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