La reciente ley n° 20.968, surgida de una moción parlamentaria, ha venido a modificar nuevamente nuestro antiguo Código Penal. Esta nueva norma, según afirman sus autores, pretende dar cumplimiento no solo a los requerimientos internacionales en materia de tortura y malos tratos, sino también intentar adecuar nuestra legislación a los estándares internacionales sobre estas materias. Cuestión que, como bien se ha señalado, sirve además para afrontar correctamente las fuertes críticas que recibe nuestra legislación por su incompatibilidad e incumplimiento sustantivo del mandato de tipificación contenido en una serie de instrumentos internacionales suscritos por nuestro país en estas materias.
Regulación internacional que constituye el marco de referencia mínimo para dar un cabal cumplimiento a la tipificación de los hechos constitutivos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esto es, reparar el grave incumplimiento de que nuestro país se hace acreedor ante la inadecuada incriminación que de la tortura se realizó en los arts.
En este sentido, argumentan los autores del proyecto, debe reformarse esta materia no sólo por tratarse de un delito de suma gravedad, catalogado en Derecho Internacional como un crimen de lesa humanidad, sino sobre todo porque habiendo transcurrido casi 26 años desde la entrada en vigencia en nuestro país de la Convención, suscrita por Chile y vigente desde el 26 de noviembre de 1988, al realizarse su ratificación con tantas e importantes reservas, se ha dificultado su incorporación plena a nuestro derecho interno, siendo inaceptable que la tortura se encuentre normada en los términos actuales sin que se acojan adecuadamente los principios contemplados tanto en esta Convención como en la Convención Interamericana.
Así, la ley 20.968 publicada con fecha 22 de noviembre de 2016, principalmente vino a reformar totalmente el párrafo y delito de tortura ya existente y a tipificar el delito de tratos crueles, inhumanos y degradantes, creando a su vez una serie de figuras derivadas de las anteriores. Esto es, sustituyó la denominación del párrafo 4° del Título III del libro II del Código penal que tenía por nombre “De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución” pasando a llamarse ahora “De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantizados por la Constitución”, párrafo que comprende ahora desde el artículo 148 hasta el nuevo artículo 150 F, ambos inclusive.
Además, agregó un inciso al art. 150 y sustituyó los criticados el arts. 150 A y 150 B. Agregó los nuevos arts. 150 C, 150 D, 150 E y 150 F. Reemplazó el art. 255 y sustituyó el art. 256, todos del Código Penal. Asimismo, la ley 20.968 modificó otras leyes vinculadas al tema o relevantes para su aplicación o sanción, de forma tal de incorporarlas a esta reforma.
Finalmente, la ley contiene un artículo transitorio que establece su vigencia. Según la norma esta ley sólo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. Esto es, de acuerdo al propio texto legal, el día 22 de noviembre de 2016. En consecuencia, los Arts. 150 A, 150 B y 255 del Código Penal continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley.
De esta forma, y en este contexto, el objetivo de este trabajo es intentar analizar y sistematizar la importante reforma realizada por la ley n° 20.968 en lo relativo a la figura base del delito de tortura.
Para ello, se presentarán algunos de los problemas que, a mi juicio, muestra la norma. Ello, no sólo en torno a su sistematización general a partir del nuevo bien jurídico protegido que, según esta propuesta el legislador establece, sino también respecto a la interpretación de los elementos típicos que las nuevas figuras incorporan a la nueva regulación de la tortura. Para dar cumplimiento a tales objetivos se seguirá el siguiente orden de análisis: en primer lugar se intentará delimitar la controvertida cuestión del bien jurídico protegido por la norma en comento, postulando la incorporación de un nuevo bien jurídico protegido: la integridad moral.
Luego, se ofrecerá una sistematización basada en la gradualidad de los nuevos tipos penales relativos a la tortura y a los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes que son el resultado de las reformas o incorporaciones de la norma. Una vez clasificados, se analizara el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la figura base del delito de torturas. Brevemente se señalaran aspectos problemáticos en el ámbito de la antijuridicidad y, finalmente, las cuestiones relativas a la sanción en cada una de sus figuras.
Excluyo expresamente, por razones de espacio, un análisis de las críticas a la anterior legislación, el tema del iter criminis del nuevo tipo y los posibles concursos. Finalmente, sin perjuicio de la propuesta de clasificación de las nuevas figuras típicas incorporadas, queda expresamente fuera de este trabajo, también por razones de espacio y por exceder sus acotados objetivos, el análisis de la figura de torturas calificadas, del art. 150 B, y las figuras relativas al delito de apremios ilegítimos u tratos crueles, inhumanos o degradantes, de los arts.
El Bien Jurídico Protegido: La Integridad Moral
Parece claro que el nuevo concepto legal de tortura y las modificaciones introducidas a través de la figura de los tratos crueles, inhumanos o degradantes han venido, por lo menos, a ampliar el bien jurídico protegido a su respecto en nuestro Código Penal. Antes de la entrada en vigencia de esta norma poco se discutía sobre cuál era el bien jurídico protegido, siendo la tesis mayoritaria aquella que establecía que se protegía solo la seguridad de las personas como “presupuesto de la libertad”. Ello por cuanto los antiguos Arts. 150 A y B del Código Penal solo sancionaban al funcionario público que atentaba contra la libertad y la seguridad de las personas, cuando éstas se encontraban legítimamente privados de libertad.
Para otros, aunque se reconocía que la aplicación de tormentos era un delito contra la integridad física y psíquica de la persona, se ubicaba su análisis en sede de “atentados contra la libertad”, no porque el sujeto pasivo estuviere generalmente privado de la misma, sino porque desde el punto de vista del sujeto activo (Art.
Hoy, a mi juicio, con la reforma en comento el panorama respecto del bien jurídico protegido ha cambiado notablemente. Desde una perspectiva cuantitativa, puede afirmarse que se han ampliado los valores y/o los ámbitos valorativos que se pretenden proteger a través de estas figuras. Ello, porque claramente ahora no sólo se protege la libertad o la seguridad de los ciudadanos sino también la vida, la integridad física, la indemnidad sexual y la no discriminación de las personas, sea por ideología u opinión política, por raza o etnia, culto, identidad de género, entre otras motivaciones.
Sino también, desde una perspectiva cualitativa, puede argumentarse que lo que se ha producido es la incorporación de un nuevo bien jurídico protegido al catálogo de nuestro Código Penal, por una legislación influenciada positivamente por normas del Derecho penal internacional y por la aplicación extensiva de lo establecido tanto en el inciso 3° del art. 2° del art. 5, ambos de nuestra Constitución Política.
Sin perjuicio de ello, como bien se ha señalado, geográficamente es poco común que algún Código penal ubique el delito de tortura bajo el epígrafe de delitos contra la integridad moral. Los Códigos que regulan de forma expresa el delito de tortura, diferenciándolo de los delitos comunes, suelen incluirlo en la rúbrica de delitos cometidos en la función pública o en los delitos cometidos con infracción del deber del cargo.
Así, en Europa, el Código penal alemán tipifica este delito en los parágrafos 340, delito de “Lesión corporal en el ejercicio de un cargo”, y 343, “Obtención de una declaración mediante violencia”, ambos dentro del Capítulo XVIII que alude a los “Hechos punibles en el ejercicio de la función pública”. A su vez, el Código penal austríaco los agrupa en el Capítulo XX, denominado “Infracciones punibles del deber del cargo y otras acciones análogas”.
Se escapa de aquella tradicional manera de ubicar el delito de tortura, la regulación del Código penal francés que, en el párrafo 1° de la sección I, “De los atentados voluntarios contra la integridad de las personas, perteneciente al capítulo II, “De los atentados contra la integridad física y psíquica de la persona”, del Título II “De los atentados contra la persona humana”, regula expresamente “la tortura y los actos de barbarie”, arts. 222.1-222.6-2. En el mismo sentido, el Código penal portugués opta por incluir su tratamiento en su Capítulo II, denominado “Delitos contra la humanidad”, que en sus arts.
En nuestro entorno más cercano, los Códigos que regulan de forma expresa el delito de tortura comúnmente suelen incluirlo en la rúbrica de “delitos contra la libertad”. Así, el Código penal argentino regula el delito de tortura en los arts. 144 ter a144 quinto, dentro del Título “Delitos contra la libertad”, del Capítulo I “Delitos contra la libertad individual”. Por su parte, el Código penal colombiano regula expresamente el delito de tortura en los arts. 178 y 179, dentro del Capítulo V “Delitos contra la autonomía personal” perteneciente al Título III que establece los “Delitos contra la libertad individual y otras garantías”.
Asimismo, el código penal boliviano, en su art. 295 trata expresamente el delito de vejaciones y torturas, perteneciente al Título X “Delitos contra la libertad”, en su Capítulo I “delitos contra la libertad individual”. Curiosamente, el código penal de Costa Rica, regula la tortura en su art. 123 bis, perteneciente a la sección III “Lesiones”, del Título I “Delitos contra la vida”. Sólo el moderno Código penal peruano regula la tortura en los arts.
De ahí que, respecto de la ubicación geográfica del delito en cuestión, y por la diferencia que presenta con la mayoría de las legislaciones arriba señaladas, resulta interesante el ejemplo Español donde, a propósito de lo establecido por el Art. 15 de la Constitución Española de 1978, se dio lugar a la incorporación de una nueva rúbrica, el Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, Arts. 173-177 del entonces nuevo Código Penal de 1995.
“el conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar al individuo la opción de unas posibilidades frente a otras, permite la unicidad de cada uno de los seres humanos y su libre desarrollo de acuerdo a su condición de persona. Aspectos estos últimos carentes de protección en otros tipos penales pero de la suficiente importancia como para justificar su tutela por parte del Derecho Penal. Por ello, además, este nuevo bien jurídico protegido es autónomo pues puede ser lesionado por sí solo sin que el comportamiento afecte necesariamente a otros -antiguos y tradicionales- bienes jurídicos.
“El derecho a la integridad moral es algo independiente del derecho a la integridad física y también respecto de la libertad. Ello no implica, a su vez, equiparar dicha integridad moral con integridad psíquica, por ejemplo, con el fin de darle un sustrato material a todo aquellos actos que no afecten a la integridad física. La integridad moral, como objeto de protección penal, adquiere autonomía respecto de otros bienes jurídicos que pueden igualmente verse lesionados por los padecimientos físicos o psíquicos que integran el trato degradante.
“el derecho de la persona a ser tratada conforme a su dignidad, sin ser humillada o vejada, cualquiera que sea la circunstancia en las que se encuentre y la relación que tenga con otras personas. A estos puntos, debe adicionarse además que, como bien señalo Bustos en un análisis del entonces nuevo Código Penal Español de 1995, las modalidades de ataque a este bien jurídico protegido pueden ser múltiples y variadas, en atención a las peculiaridades del sujeto pasivo, de ahí que el concepto de trato degradante deba analizarse y determinarse en atención a cada caso en concreto, sin dejar de lado las pautas internacionales y del Tribunal Constitucional.
Sin perjuicio de ello, también debe tenerse en cuenta la evolución histórica del propio delito de tortura y tratos degradantes. Esto, porque hasta antes de la revolución francesa, estas conductas formaban parte de la política estatal aplicada a través del procedimiento inquisitivo lo que termina con el procedimiento acusatorio y el establecimiento del delito de tortura y tratos degradantes. Momento histórico donde no se distinguió claramente entre el delito de tortura y los tratos degradantes, como un abuso de un funcionario individual pero que forma parte de una política estatal.
En síntesis, aunque ciertamente este nuevo bien jurídico protegido integridad moral está ligado a la integridad psíquica, a la libertad, a la seguridad y a la salud física y mental del individuo, entre otros valores, ello no lo priva de sustentar cierta autonomía a su respecto, es decir, de poseer cierta categoría conceptual propia, distinta y separada de aquellos. En efecto, en este ámbito, los posibles ataques no justificados a la inviolabilidad de los derechos de las personas teleológicamente deben vincularse, más que al sujeto activo que los realiza o a los efectos físicos que causan, a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.
Razón por la cual, en definitiva, la integridad moral sería el bien jurídico que protege penalmente el derecho a no padecer sufrimientos físicos o psíquicos que conlleven humillación, envilecimiento, cosificación o la instrumentalización de la persona. En este sentido, los efectos cualitativos y cuantitativos, arriba señalados, vinculados al bien jurídico protegido por esta figura también se manifestaron y fueron parte del debate durante la tramitación de la ley.
Lamentablemente, el tratamiento del contenido de este importante tema se contaminó al vincularse a la polémica política generada en torno a la tipificación del sujeto activo del delito de tortura, esto es, el funcionario público como exclusivo sujeto activo del delito versus las posturas que argumentaron en favor de incluir un sujeto activo indeterminado. Y, a su vez, se tendió a confundir el contenido de la discusión al tramitarse, en paralelo, la iniciativa que estableció el nuevo delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Por su parte, en el segundo informe sobre Derecho Comparado preparado por la Asesoría Técnica Parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional, en el punto “III. II. “En el caso de las torturas, el bien jurídico protegido es un bien jurídico constitucional, en particular, uno o más “derechos garant...
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