El empleador tiene la obligación legal de retener y pagar las cotizaciones previsionales en las instituciones de seguridad social respectivas. Dichas cotizaciones previsionales podrán ser de cargo del trabajador o empleador, o bien, de ambas en distintos porcentajes. El no pago de las cotizaciones obliga a AFC Chile a aplicar reajustes e intereses legales en beneficio exclusivo del trabajador o trabajadora.
Obligaciones Legales del Empleador
Como ya se expuso anteriormente, el empleador tiene la obligación legal de retener y pagar las cotizaciones previsionales de sus trabajadores dentro del plazo legal. De acuerdo a la Super Intendencia de Pensiones “para las y los trabajadores dependientes, las cotizaciones previsionales deben pagarse por parte de la o el empleador dentro de los 10 primeros días del mes siguiente del que se devengaron las remuneraciones. Esto se puede prorrogar hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo.
Consecuencias del Atraso o No Pago
Cuando el empleador no realizó el pago de cotizaciones en el plazo legal, AFC Chile tiene la obligación de actuar e iniciar la gestión de la cobranza (prejudicial) inmediatamente después de que se detecta una cotización que no ha sido declarada o pagada, y sin justificación.
Por su parte, por cada día de atraso la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el aumentado en un 50% (o aumentado al 20% en caso de que se trate de remuneraciones devengadas antes de marzo de 2006). Para determinar el interés penal se aplicará la tasa vigente al día primero del mes inmediatamente anterior a aquel en que se devengue.
El atraso o no pago de cotizaciones puede publicarse como deuda en el Boletín Laboral de la Dirección del Trabajo. Si usted pagó las cotizaciones atrasadas antes del día de la publicación del Boletín laboral: AFC Chile se encargará de aclarar su situación para que sea eliminado(a) sin costo.
Además, mientras persista la deuda, usted no podrá: Acceder a recursos fiscales de fomento, tal como lo establece el Art. “Los empleadores que no pagaren las cotizaciones del Seguro de Cesantía regulado en esta ley, no podrán percibir recursos provenientes de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo, ni tendrán a acceso a los programas financiados con cargo al Fondo Nacional de Capacitación administrado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo sin acreditar previamente ante las instituciones que administren los programas e instrumentos referidos, estar al día en el pago de las cotizaciones establecidas en esta ley.
Por último, la empresa puede verse expuesta a multas administrativas por parte de la Dirección del Trabajo. La Dirección del Trabajo dispone de un multero en el que se tipifican las distintas infracciones en esta materia y otras, junto a sus respectivas multas. Queda expuesto a una multa a beneficio fiscal de 1 UF por cada trabajador(a) y período no declarado o pagado en el plazo legal, tal como lo contempla el Art.
Acciones Legales y Derechos del Trabajador
El trabajador afectado podría demandar por el cobro de cotizaciones previsionales, y en el caso de que corresponda, por nulidad del despido. En caso de probarse la nulidad, el despido realizado solo tendrá efectos sobre las obligaciones del trabajador (las que quedan sin efecto), y mantendrá las obligaciones del empleador para con el trabajador.
Si el trabajador ha sido despedido sin que se hayan pagado íntegramente sus cotizaciones, tiene dos vías para reclamar la nulidad, en un plazo máximo de seis meses tras el cese de labores. Una es el reclamo ante la Inspección del Trabajo, donde el ente estatal citará a ambas partes para intentar que lleguen a un acuerdo. En caso de que este encuentro sea fructífero, se firma el acta de conciliación y el empleador paga lo acordado, poniendo fin al conflicto.
Para que el despido sea válido, el empleador debe acompañar la carta de despido con los certificados de cotizaciones previsionales del trabajador de todo el período trabajado para él, incluyendo hasta el último día del mes anterior al despido. Asimismo, deben informarse las correspondientes a salud (isapre o Fonasa) y seguro de cesantía si corresponde. Todas estas cotizaciones deben estar pagadas íntegramente, de modo que todos los períodos de cotizaciones devengados durante la relación laboral deben aparecer en el certificado como ‘pagados’.
La nulidad del despido solo aplica cuando este invoca alguna de las siguientes causales: el vencimiento del plazo del contrato, término de la obra contratada y caso fortuito o fuerza mayor; cualquier causal de despido por falta o incumplimiento del trabajador; y necesidades de la empresa o desahucio.
Implicaciones Penales
Con la publicación de la ley 21.595, se incorporan delitos relacionados materias laborales respecto del pago de cotizaciones previsionales, de la remuneración de los trabajadores, y a la seguridad individual de las personas. Esta ley de delitos económicos modificó la Ley N°17.322 y el DL 3.500, que en definitiva incorpora como nuevo delito el siguiente: “Con la misma pena establecida en el inciso anterior se sancionará al empleador que, sin el consentimiento del trabajador, omita retener o enterar las cotizaciones previsionales de un trabajador o declare ante las instituciones de seguridad social, pagarle una renta imponible o bruta menor a la real, disminuyendo el monto de las cotizaciones que debe descontar y enterar.
Declaración y No Pago de Cotizaciones
No obstante, el DL 3.500 en su artículo 19 inciso 5º, no solo permite que el empleador declare, sino que también puede no pagar las cotizaciones dentro del plazo indicado, limitándose a solo declararlas. La opción legal de declarar y no pagar inmediatamente implica que al menos exista una constancia de que el empleador adeuda cotizaciones a sus trabajadores y el monto imponible adeudado.
En la actualidad más de 250 mil empleadores reconocen haber declarado las cotizaciones previsionales de sus trabajadores, y no haberlas pagado. Hasta el año 2018 la deuda global ascendía a US$6.328 millones, equivalentes al 3% de los US$210.512 millones acumulados por los afiliados en los Fondos. Una parte significativa de los empleadores-deudores correspondían a MIPYMES.
Rol de las AFP y la Tesorería General de la República
Las AFP están obligadas a solicitar a la Tesorería General de la República (TGR) bajo el art. 25 bis de la ley de cobranza previsional 17.322, la retención de fondos suficientes de la devolución de impuesto a la renta que corresponda al empleador con el finde pagar las cotizaciones adeudadas Si no lo hace la AFP/AFC puede ser declarada negligente en el cobro y ser obligada a pagar el monto previsional adeudado.
No ocurre lo mismo, con aquellas cotizaciones de seguridad social declaradas y no pagadas, ya que tanto la SAFP como el Instituto de Normalización Previsional poseen herramientas para obligar judicialmente al empleador a enterar los montos retenidos. Por lo tanto, existe poca o nula información respecto a estos casos, dificultado aún más la fiscalización que debe llevar a cabo la Dirección del Trabajo.
