En los últimos tiempos, la situación laboral de la mujer ha cambiado radicalmente debido al incremento de la población femenina en distintos puestos de trabajo. Inclusive, se ha visto aumentada la participación de las mujeres en puestos de poder, lo que hace que la maternidad sea practicada de un modo totalmente distinto en contraste a siglos anteriores.
A pesar de lo dicho anteriormente, que exista un aumento de la mujer en el trabajo no elimina la discriminación a la cual históricamente han soportado por ser consideradas el “sexo débil” y por otorgarles el rol único de “procreadoras de vida”. Queda mucho por recorrer para lograr que las mujeres puedan cumplir con sus deberes de madre y además poder mantener sus trabajos y ascender en estos mismos.
Es menester señalar, que existe protección de la maternidad en nuestra legislación como hemos mencionado anteriormente, en el Código del Trabajo pero también a nivel internacional existe una regulación, establecida por la “Organización Internacional del Trabajo” específicamente el “Convenio de la OIT sobre la protección de la maternidad, 2000” que señala desde los artículos 1 al 21: el campo de aplicación, la protección de salud, licencia de maternidad, licencia en caso de enfermedad o de complicaciones, prestaciones, protección del empleo y no discriminación, madres lactantes y, finalmente su aplicación.
Y finalmente, existe la “CEDAW” que es la “Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW son sus siglas en inglés), aprobada por Naciones Unidas en 1979 y ratificada por 187 países, el 96% de los existentes, entre ellos España, que la ratificó en 1984 y la publicó en el BOE el 21.04.1984, que establece que los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas. Convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer.
Su importancia radica en que es el único tratado de derechos humanos que incluye el Derecho de la Mujer «a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer estos derechos» (art. 16 e), obligando a los Estados a incluirlo en su legislación, y en el sistema educativo la educación afectivo-sexual (art. 10 h). El artículo 5 prohíbe usar la maternidad como pretexto para la discriminación laboral u otras, y obliga a reconocerla como función social, en corresponsabilidad de hombres, mujeres y servicios sociales de cuidado de la infancia.
Es importante señalar que para el caso que exista una mujer que aún no es madre, pero se encuentra en edad fértil o está embarazada, tiene igual condición laboral que cualquier otro, en el sentido de que el empleador no podrá condicionar su contratación por dichas circunstancias e inclusive no podrá exigirle certificados para acreditar que no se encuentra embarazada al momento de suscribir el contrato de trabajo.
El Fuero Maternal
Dicho lo anterior, existe un derecho que tiene toda madre trabajadora, que es el denominado “Fuero maternal”. Este consiste en que la mujer trabajadora que es madre tiene derecho a no ser despedida por su empleador, sino con autorización del juez competente, quien sólo podrá concederla en los casos de las siguientes causales: vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o hechos imputables a la conducta del trabajador.
Este fuero dura todo el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso maternal (periodo de postnatal). Y no puede ser despedida durante el período de pre y post natal, a menos que el empleador posea una autorización judicial. En caso de que esto llegase a suceder durante dicho periodo de protección, se podrá reclamar ante los tribunales del trabajo en plazo de 60 días hábiles contados desde el día del despido.
¿Cuánto dura el fuero maternal? El fuero maternal protege a la trabajadora desde el inicio del embarazo y hasta un año después de terminado el postnatal (descartando el postnatal parental). Por regla general, el fuero dura hasta cuando el hijo cumple un año y 84 días de edad, a menos que exista una licencia de descanso postnatal suplementario, la cual prolongaría el fuero maternal hasta un año después de terminado dicho descanso.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, el fuero maternal de que goza una trabajadora embarazada se extiende desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis.
Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de lo establecido temporalmente por la ley 21.474 respecto la prórroga del fuero cuando se hace uso de la extensión del permiso postnatal parental para el resguardo de la seguridad sanitaria y la salud de los niños y niñas causantes del permiso, por un periodo máximo de sesenta días continuos, y, a todo evento, hasta el 30 de septiembre de 2022.
Permisos y Descansos
La madre trabajadora tiene derecho a un prenatal que consta de seis semanas contadas desde la fecha tentativa de parto, postnatal de doce semanas después del parte, postnatal parental de doce o dieciocho semanas después del postnatal recién mencionada. Todos estos plazos, susceptibles de ser ampliados acompañando certificado médico tratante y concurriendo determinadas circunstancias.
Además, durante el descanso postnatal de la madre, tendrá derecho a un permiso mensual de dos horas, el padre o persona significativa para la madre, para acompañar a la madre y al niño o niña al control pediátrico mensual. Una vez terminado el descanso postnatal de la madre, ella gozará de este mismo permiso para el control del niño o niña a sus 8 meses, 12 meses y 18 meses.
Derecho a la Sala Cuna
Ahora, para aquellos casos en que la mujer trabajadora ha tenido un hijo, existe un derecho que el empleador no puede violar; este es el caso del Derecho a la Sala Cuna, que le permite trabajar gozando de un lugar seguro para su bebé en su horario laboral.
Lo tendrán las mujeres que trabajen en una empresa que ocupe veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil. O en centros o complejos comerciales e industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.
En el caso anterior, el empleador tiene 3 opciones: Mantener o construir salas anexas e independientes del local de trabajo, pero de propiedad de la empresa, mantener en forma conjunta una sala cuna con otros empleadores y designar y pagar una sala cuna externa, que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).
Protección de la Remuneración
Además, existen disposiciones que velan por la protección de la remuneración de la mujer que es madre trabajadora, estableciendo que esta seguirá recibiendo sus remuneraciones o rentas, solamente descontando las imposiciones de previsión y los descuentos legales que correspondan.
Fiscalización y Sanciones
Respecto a la fiscalización de la protección a la maternidad, se podrá acudir a la Dirección del Trabajo y en el caso específico de las salas cunas, la entidad encargada de la fiscalización es la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji). Y si existen empleadores que no cumplan con la norma de protección a la maternidad se impondrán sanciones, multas que van de 14 a 70 UTM, multa que se duplica en caso de reincidencia.
Descontento y Desafíos Pendientes
A pesar de todo lo anterior, existe descontento de parte de la sociedad actual y específicamente de las afectadas, mujeres que son trabajadoras y a la vez son madres, que sienten que dichos derechos son insuficientes o inclusive son transgredidos. Asimismo, sienten una discriminación de parte de sus empleadores y desconsideración por la situación en la que viven.
En una sentencia histórica del Juzgado Contencioso-Administrativo 5 de las Palmas de Gran Canaria, se ha reconocido recientemente el derecho fundamental de la mujer embarazada a elegir entre el parto natural o la cesárea, otorgándole autonomía para tomar decisiones sobre su propio cuerpo y el proceso del parto.
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