El artículo 229 del Código Civil establece para los padres que no tienen el cuidado personal del hijo el derecho y el deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular, dicha situación debe resolverse a la luz del principio fundamental del interés superior del niño.
El artículo 229 del mismo Código, consagra el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos y tener con ellos una adecuada comunicación, al disponer que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo.
Mantener una relación regular y directa no es sólo un derecho del padre que ha reclamado su reconocimiento, sino que, primordialmente y, además, es uno que cede en beneficio del menor, resultando entonces imperativo que el tribunal vele porque se cumpla a su favor.
Lo anterior aconseja conveniente para el menor, que se aumente progresivamente el contacto directo y regular que debe mantener con su padre fundado en el interés superior del niño consistente en este caso, para su normal afectivo y social del menor exige que se logre formar una figura paterna adecuada, lo que sólo se puede obtener mediante una relación íntima, directa, libre y espontánea con su padre.
Lo anterior unido a la necesidad natural del menor, dado a su sexo, de mantener en la medida que avanzan los años una relación más cercana con su padre.
Resulta de especial importancia traer a colación el principio de autonomía progresiva del menor consagrado en la Convención de los Derechos del Niño, que se asienta en la idea de que la facultad del niño para ejercer sus derechos autónomamente se va haciendo cada vez más amplia a medida que sus competencias se desarrollan, lo que implica que el deber de los padres de impartir orientación y directrices adecuadas para el ejercicio de tales derechos, va variando conforme evolucionan las facultades del menor, debiendo evitarse que en nombre de la representación de sus derechos se le prive de la posibilidad de intervenir efectivamente en la configuración de su vida.
Resulta procedente fijar también un régimen comunicacional extraordinario, en los términos que se dirá en lo resolutivo de la sentencia, desde que el interés superior del niño, reconocido en el ámbito nacional en el artículo 16 de la Ley N° 19.968, y asimismo en la Convención Nacional de los Derechos del Niño, impide marginar al padre de las fechas especiales propias de toda convivencia familiar, como son cumpleaños de la niña, navidad y año nuevo.
De los antecedentes obtenidos de la carpeta virtual aparece que el juez del fondo ha resuelto acceder a la petición principal formulada sin haber cumplido con el trámite esencial consistente en oír al niño -actualmente de 7 años de edad- diligencia que, por constituir la forma de ejercer un derecho reconocido en la Convención de los Derechos del niño en su artículo 12 y debidamente explicitado en la Observación General N°12 del año 2009 constituye una esfera que integra el debido proceso, el que a su vez comprende precisamente el derecho a expresar su opinión.
El criterio antes expuesto también se advierte en sentencia que señaló que es menester tener en consideración que, atento a lo que concluye el informe de la perito, ambos padres se encuentran capacitados para desempeñar el cuidado personal de la niña, dando cuenta que no existen datos específicos que apunten a alguna inhabilidad de los padres; lo cual, además, se encuentra corroborado por los dichos de los testigos presentados por el actor que han depuesto en torno a la muy buena vinculación que existe entre la niña y su padre, que además esta última ha transmitido al tribunal.
A su vez, debe consignarse que la informante también se encarga de precisar que para cautelar la estabilidad emocional de la niña es menester mantener una relación directa y regular relativamente equilibrada entre ambos padres.
Lo anterior debe, además, vincularse con la que ha sido la opinión de la niña vertida en la audiencia reservada realizada en esta instancia quien ha manifestado su deseo en orden a mantener una relación directa y regular con su padre en una extensión mayor de aquella que actualmente rige, y que se acerque más a aquella que operó previo a que fuera modificado el régimen que existía, refiriéndose al cambio que habría realizado la madre de manera unilateral hace más de un año (Corte de Santiago, 22 noviembre 2016, Rol 2215-2016).
A mayor abundamiento la Ley 14908 sobre pensiones alimenticias en su artículo 1 no contempla la radicación, al señalar lo siguiente: “De los juicios de alimentos, conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se tramitarán conforme a la Ley 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal. Será competente para conocer de las demandas de aumento de la pensión alimenticia el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste. De las demandas de rebaja o cese de la pensión conocerá el tribunal del domicilio del alimentario”.
Estima esta Corte, el cuestionamiento que se ha efectuado a las habilidades parentales del padre no resulta ser un elemento que pueda impedir una vinculación con los niños en términos tales que incluya la alternativa de incorporar la pernoctación.
En este punto, entonces, el informe de la sicóloga no resulta ser suficiente, a juicio de estos sentenciadores, para impedir que los niños alojen en casa de su padre, en los días y forma que más adelante se dirá; máxime si se tiene presente que no se han denunciado inhabilidades parentales en términos tales que conduzcan a una decisión como la que postula la apelante.
El hecho que aquélla (la madre) tiene actualmente su residencia en otra ciudad junto a la menor dificulta el ejercicio del derecho porque el padre deberá viajar hasta la ciudad ya indicada para verla.
El procedimiento de acercamiento (de la relación directa y regular) dispuesto por la juez de familia ha sido cuestionado por el apelante (padre), en atención a que significa que se prolonga por un año la posibilidad de obtener una relación directa y regular de la menor con su padre y que deba someterse a nuevas evaluaciones, evaluaciones que se han practicado en diversas oportunidades y en que se concluye que tanto el padre como la madre y la menor no presentan alteraciones síquicas o de personalidad que impidan una normal interacción entre ellos.
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